律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务操作指引（中）
律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务操作指引
目 录总 则
第一编 律师为买受人提供商品房买卖合同非诉讼法律服务的操作指引
第一章 商品房买卖合同订立前的法律服务
第一节 商品房买卖合同订立前的审核与调查
第二节 商品房销售广告——要约与要约邀请
第三节 商品房买卖合同的认购书与定金
第二章 商品房买卖合同的签订、成立、生效、登记与备案
第一节 合同对商品房基本情况的约定
第二节 合同对商品房面积和价格的约定
第三节 合同对业主的建筑物区分所有权的相关约定
第四节 合同对质量标准与维修的约定
第五节 合同对精装修标准与样板房的约定
第六节 合同对付款方式与付款期限的约定
第七节 合同对设计变更与规划变更的约定
第八节 合同对商品房交付条件、交付程序及权属登记的约定
第九节 合同对违约责任的约定
第十节 合同对争议解决的约定
第十一节 商品房买卖合同的成立、生效、登记与备案
第三章 商品房买卖合同的无效情形
第四章 商品房买卖合同的履行、变更、转让、解除、终止
第一节 商品房买卖合同的履行
第二节 商品房买卖合同的变更
第三节 商品房买卖合同的转让
第四节 商品房买卖合同的解除
第五节 商品房买卖合同的终止
第五章 律师提供法律服务时不同
第六章 商品房买卖合同中的按揭
第七章 商品房交付时间、交接(交付程序)与初始登记
第一节 商品房交付时间
第二节 商品房交接(交付程序)
第三节 买受人房屋所有权证(小产权证)的办理与取得
第四节 物权取得风险(商铺、住宅与建设工程优先受偿)
第八章 诉讼、仲裁前的调解
第九章 律师为买受人提供非诉讼法律服务时自身风险的防范及相关内容
第一节 律师与委托方签订、履行委托协议及相关内容
第二节 律师为委托方提供法律服务时的操作程序
第三节 律师为买受人提供法律服务的基本模式及内容
第四节 律师执业风险提示
第二编 律师为买受人提供商品房买卖合同诉讼法律服务的操作指引
第一章 诉讼与仲裁的一般规定
第一节 诉讼
第二节 仲裁
第二章 商品房买卖合同纠纷的类型
第一节 商品房买卖合同订立前的纠纷及其处理
第二节 商品房买卖合同签订与成立时的纠纷及其处理
第三节 商品房买卖合同效力的纠纷及其处理
第四节 商品房买卖合同履行、变更、转让、解除、终止中的纠纷及处理
第五节 商品房交付与买受人房屋所有权证(小产权证)取得的纠纷及其处理
第六节 不同类型商品房的纠纷及处理
第七节 商品房买卖合同中按揭纠纷及其处理
第三章 律师提供商品房买卖合同诉讼法律服务的执业风险提示及相关内容
第一节 诉讼委托合同的签订
第二节 律师的执业风险提示
附 则
总则~第一编 第四章 内容详见《律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务操作指引（上）》
第二编 第二章~附则 内容详见《律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务操作指引（下）》
第一编律师为买受人提供商品房买卖合同非诉讼法律服务的操作指引
第五章 律师提供法律服务时不同类型商品房的区分及要点
第83条 一般规定
商品房一般可分为以下类型：
（1）住宅，是指专供居住的房屋。
（2）商住，主要是指建筑体本身同时具有住宅和商业用途的商品房。
（3）纯商铺，是指经营者为顾客提供商品交易、服务及／或感受体验的场所。
（4）酒店式公寓，是一种提供酒店式管理服务的公寓，集住宅、酒店、会所多功能于一体，具有“自用”和“投资”两大功效，但其本质仍然是公寓。酒店式公寓是既吸收了星级酒店较好的服务功能和管理模式，又吸收了住宅、写字楼的某些特点，既可居住，又可办公的综合性很强的物业。
（5）办公用房，是指供各种政府机构的行政管理人员、企事业的职员和个人等办理行政事务和从事商务活动的楼宇，通常又称写字楼。
（6）工业用房，是指独立设置的各类工厂、车间、手工作坊、发电厂等从事生产活动的房屋。
不同类型的商品房在买卖时有一定的特殊性质，律师在提供法律服务时应当注意。
第84条 律师为买受人提供法律服务的内容
84.1 律师应当注意审查使用年限，尤其要注意的是目前市场上买卖的商铺，由于土地性质的不同或各地政府规定不同而导致其使用年限有所不同，如浙江省嘉兴市住宅小区中的商铺土地使用权的使用年限为40年，而上海市松江区住宅小区中的商铺土地使用权的使用年限为70年，因此，律师应当根据当地政府的规定，结合法律，及时提醒当事人，必要时应出具法律意见书。
84.2 在涉及开发商变更商品房类型时，律师应提醒买受人认真审核开发商是否已经取得相应的规划变更手续及预售许可证变更手续。
84.3 我国法律关于不同类型商品房买受主体身份认定不同，导致买受人与建设工程施工合同中承包人工程价款优先权的冲突。
根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”
应当说，上述“消费者”并不是一般意义上的房屋买受人(因为有些房屋买受人并非单纯用于消费居住，可能会有其他经营性用途)，而是指《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)中所称的消费者。根据《消费者权益保护法》第2条规定的消费者的定义，消费者是指“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的法律主体。
因此，除住宅之外的其他商品房类型如商住中的商铺、纯商铺、酒店式公寓、办公用楼、工业用房及其他类型的买受人不适用上述“消费者”认定的法律规定，买受人的权利不能对抗承包人。但各地法院及仲裁机构也有不同的判例与裁决，故律师需结合最新的法律、法规或者司法解释以及当地的审判实践情况谨慎地作出相应的判断，并谨慎地提醒买受人。
84.4 契税缴纳不同，即不同的商品房类型在缴纳契税时，主要区分为住宅和非住宅两种。律师应帮助买受人进行税费策划，规划商业房产运作过程中的成本，办理相关税费的缴纳手续。
84.5 律师应提醒买受人，居民住宅楼内(包括商住两用楼及住宅底商)禁止四类公司(餐饮、网吧、桑拿洗浴、歌舞娱乐)经营注册，其他公司注册必须经业主自治组织书面同意。
第85条 律师为买受人提供法律服务时的重点内容
买受人购买不同类型商品房的买受人提供法律服务时，必须认真审查商品房预售许可证及届时能够办理单独产权证、产权证年限等问题。
第86条 律师为买受人提供法律服务时的风险提示
86.1 开发商资信存在一定风险时，对于购买非住宅的买受人，律师必须提醒买受人，我国法律规定购买非住宅买受人对承包人工程价款不具有优先性。
86.2 应提醒开发商区分并明确不同类型的商品房买卖合同。
86.3 开发商对商品房类型进行变更时，律师必须就变更涉及的行政手续及民事法律后果出具详细的法律意见书，以供开发商决策参考。
86.4 产权证登记册上记载为一个权属的，包括但不限于酒店式公寓、商铺、办公用房，不能进行实体分割，买受人也不能取得单独的产权证，不能进行预售与出售。
第六章 商品房买卖合同中的按揭
第87条 一般规定
在目前我国房地产开发经营中，开发商通过购房者申请按揭贷款支付购房款从而及时回笼资金的情况极为普通。银行按揭涉及开发商、购房者和按揭银行三方(有时还有保险公司作为第四方)，程序较为复杂，开发商和购房者都有必要请熟悉银行按揭内容的律师给予帮助。
87.1 按揭的概念
“按揭”一词并非法律用语，且从未被任何法律、行政法规等规范性文件采纳，《司法解释》也未使用这一用语。
本操作指引所称的按揭，指不能或不愿一次性支付房款的购房者(即商品房买受人)向提供贷款的银行(即按揭银行)提出申请，由购房者将其与开发商(即商品房出卖人)所签订的商品房买卖合同项下的合同权益质押(经常被叫做抵押)于按揭银行，或将其因与开发商所签订的商品房买卖合同而取得的商品房抵押于按揭银行，按揭银行将一定数额的借款贷给购房者并以购房者名义将借款交由开发商用于支付房款的行为。
一般认为，“按揭”一词是从香港传至大陆的，它是英语中“mortgage”的意译与音译的混合体。在中国古代，“按”有押的意思，从字面上来看，按与押都有压住不动的含义，即将一定的物从其他物中分离出来，专门为特定的债权担保；“揭”实际上是mortgage一词的后半部分(gage)的音译。因此，将mortgage译为“按揭”。
在现房交易时，购房者在签订商品房买卖合同后即可以取得现实的房屋，同时可以办理房屋所有权转让手续，此时购房者将现实的房屋抵押给按揭银行，完全符合我国《物权法》第180第1款第1项的规定，按揭银行可以办理抵押权登记后取得房屋他项权证，按揭银行取得完整的抵押权。
然而，目前我国绝大多数开发商是在商品房预售过程中展开按揭内容的，在购房者与开发商签订商品房预售合同并支付全部购房款后，开发商并不能现实地向购房者交付所购买的商品房，购房者此时仅享有合同约定的请求开发商交付房屋的请求权，换言之，购房者仅享有债权，而并未取得物权。在此情形下，即使购房者与按揭银行签订抵押合同，购房者只是将合同项下的请求权抵押给银行(严格来讲，权利只能是质押客体，而不是抵押客体)，对于这类抵押的法律属性，学界有不同的解释，但没有一种解释是完整并符合我国现行法律制度的。但是，根据我国《物权法》第20条的不动产预告登记制度和建设部《房屋登记办法》第67条、第71条的规定，购房者和按揭银行可以申请预购商品房抵押权预告登记，为按揭银行对购房者在商品房预售合同项下的合同权利具有优先受偿权提供了法律依据。
87.2 银行按揭的基本步骤
（1）按揭银行与开发商签订按揭贷款合作协议书，按揭银行承诺针对开发商某一特定的房地产开发项目的购房者，向符合特定条件的购房者提供贷款，由购房者将所购房产抵押给银行，开发商向银行提供担保，保证在购房者未能按期偿还银行贷款时，由开发商代购房者向银行偿还借款。
（2）申请按揭贷款的购房者向按揭银行提出申请，递交各类证明文件。
（3）按揭银行对申请者进行资信审查，对合格的购房者予以批准，发给同意贷款书或按揭贷款承诺书。
（4）开发商与购房者签订商品房买卖合同，购房者付清首付款，并取得交纳购房款的凭证。
（5）按揭银行与购房者签订按揭贷款合同，按揭贷款合同包括购房借款和抵押两部分内容，部分银行并未将这两部分内容写入同一份合同，而是分别订立购房贷款合同和抵押合同。
（6）开发商、购房者和按揭银行一起持相关证明文件以及商品房买卖合同和按揭贷款合同到房屋登记机构办理登记手续，开发商与购房者办理房屋所有权转移登记，购房者取得房屋所有权证(购房者还另行取得国有土地使用权证)，购房者与按揭银行办理房屋抵押登记，按揭银行取得房屋他项权证，银行的抵押权成立。
（7）按揭银行抵押权成立后，按揭银行向购房者放款，并将此款拨入开发商在按揭银行开立的账户，开发商收到此笔款后，视为购房者已交纳房款，然后给购房者开具房款发票。
（8）购房者在按揭银行同时开立还款账户，根据按揭贷款合同约定的方式，按期向该账户还本付息，直至全部还清贷款，再与银行办理解除抵押手续。
以上是开发商销售现房的情况。但大多数的开发商是在预售房屋，所以上述步骤在预售房屋时便有所不同：
在第（4）步中，开发商与购房者签订的是商品房预售合同，购房者付清首付款后，先办理商品房预售合同备案登记，然后再办理预购商品房预告登记，并取得预购商品房预告登记证明。
在第（6）步中，按揭银行与购房者持按揭贷款合同、抵押合同和预售商品房预告登记证明，前往房屋登记机构接受预购商品房抵押权预告登记，银行取得预购商品房抵押权预告登记证明。
开发商的商品房竣工后，开发商与购房者一起办理房屋所有权转移登记手续，购房者取得房屋所有权证和国有土地使用证，此时可以将预购商品房抵押权预告登记转为房屋抵押权登记。
87.3 按揭贷款合作协议书的主要内容
按揭贷款合作协议书是开发商与按揭银行就按揭银行向开发商的潜在购房者提供按揭贷款服务的约定。由于该协议书内容大多为意向性的，对当事人双方的拘束力并不十分严格，对其中有关开发商担保的内容，按揭银行在与特定的购房者订立按揭贷款合同时，会要求开发商另行出具相关的法律文书，由开发商对各特定购房者的债务提供担保。
按揭贷款合作协议书签订时，并不要求开发商具备商品房预售条件，即在开发商取得商品房预售许可证之前，双方就可以签订合作协议书。但是，按揭银行发放按揭贷款，必须是开发商取得商品房预售许可证之后才可以进行。注意，有些银行为防范风险，对非住房按揭贷款发放的时间较为苛刻，例如，要求开发商取得商用房的产权证后才发放按揭贷款，这实质上已限制了开发商对期房的预售。
按揭贷款合作协议书的主要内容包括：
87.3.1商品房抵押贷款额度。指按揭银行对开发商的某一特定房地产开发项目可以提供按揭贷款的授信额度，即按揭银行向该项目全部符合条件的购房者发放贷款的总额。
注意该条款对银行并无绝对的拘束力，因为银行不是向开发商发放贷款，而是向各个单一的购房者发放贷款，购房者必须经银行审查，银行如要减少授信规模，可以通过加严审查标准等方法达到目的。
87.3.2购房者首付比例和借款期限。在按揭贷款购房模式下，购房者向开发商支付购房款包括两个部分，第一部分是购房者自有资金，该资金由购房者在取得按揭贷款前先行支付给开发商，第二部分是购房者从按揭银行取得贷款。首付比例指购房者先行支付给开发商的自有资金。影响首付比例的因素包括银行授信额度和中央银行信贷政策，即使在银行与开发商的合同中约定了首付比例下限，若在合作协议的履行过程中出现中央银行金融政策调整，按揭银行仍必须严格遵守中央银行的金融政策而调整首付比例，这不属于银行违约行为，但对开发商的销售会产生影响。
由于开发商不是借款人，在合同协议中一般只约定首付比例的下限和借款期限的上限，由按揭银行与购房者在按揭贷款合同中约定最终的首付比例和借款期限。
87.3.3开发商的保证。银行要求开发商对购房者的按揭贷款合同提供连带责任保证。保证分为全程性保证和阶段性保证。
全程性保证是指开发商对自按揭贷款合同生效之日起到购房者全部还清借款本息时止的购房者全部债务提供保证。这种保证形式多在按揭内容兴起的初期，现已不再普遍使用。
阶段性保证指开发商仅对自按揭贷款合同生效之日起到购房者取得房屋所有权证、办妥抵押权登记并将房屋他项权证，及其他相关资料凭证交银行保管之日止的购房者应还借款本息提供保证。这是目前普遍的做法。
87.3.4开发商回购责任和竞拍责任。这两种责任是在按揭银行处分抵押物时开发商应承担的责任，其实质仍为开发商的担保责任。
回购指的是，按揭银行在购房者不能按约归还借款本息时，由开发商以不低于借款人(即购房者)未清偿债务总额的价格回购抵押物，并将回购款打入银行指定账户或由银行直接从开发商银行账户中扣划。
竞拍指的是，在银行以公开拍卖方式处分抵押物时，开发商必须无条件参加竞拍，竞拍时应提供不低于借款人(即购房者)未清偿债务总额的报价，否则当拍卖因低于保留价流拍时，由开发商承担回购责任。
87.3.5银行监管。按揭银行要求开发商在该银行开立专用存款账户，开发商应将其向购房者收取的定金、购房款、费用等款项通过该账户结算，银行有权对该账户的资金使用进行监督。这种做法可以有效防止开发商挪用资金，保证未完成工程顺利竣工交付，保护购房者的利益，最终保障按揭银行自身的利益，即可以现实地取得对竣工商品房的抵押权。
87.3.6在建工程保险。在合作的房地产未竣工验收前，银行要求开发商办理在建工程建筑保险，保险金额不低于开发商的售楼总价，若上述房产未竣工验收就遭损毁，开发商可以向保险公司理赔，从而保证银行可以收回预售房屋借款。
87.4 按揭贷款对象和条件
根据中国人民银行《个人住房贷款管理办法》第5条规定，借款人须同时具备以下条件：
（1）具有城镇常住户口或有效居留身份。
（2）有稳定的职业和收入，信用良好，有偿还贷款本息的能力。
（3）具有购买住房的合同或协议。
（4）不享受购房补贴的以不低于所购住房全部价款的30％作为购房的首期付款；享受购房补贴的以个人承担部分的30％作为购房的首期付款。
（5）有贷款人认可的资产作为抵押或质押，或有足够代偿能力的单位或个人作为保证人。
（6）贷款人规定的其他条件。
不同的银行会对贷款申请者另外制定一些限制性条件，例如，银行要求借款人为年满18周岁的完全民事行为能力人，未满18周岁仍需要办理贷款的由银行进行特别审核。
值得注意的是，上述规定在特定情况下有所突破。例如，申请者的首付比例也可以下降为20％(例如根据银发[2007]359号通知，对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以下的，贷款首付款比例可以为20％)，申请者若无城镇常住户口但有稳定职业和收入也可以申请按揭贷款。
按揭贷款申请者在向银行提出申请时应提交相关的身份证明文件，包括：
（1）申请人及配偶的身份证件，指居民身份证、户口簿或其他有效居留证件；
（2）婚姻状况证明，指已婚的出具结婚证，离婚的出具离婚证，未婚的出具当地户籍管理机关的证明；
（3）家庭收入证明，指有稳定职业的出具加盖单位公章的收人证明及银行发放工资的流水账单，个体工商户可以出具银行结算账户的资金往来流水账单；
（4）个人重大财产权属证书或证明。
87.5 按揭贷款合同与商品房买卖合同的关系
个人申请按揭贷款，需要与按揭银行签订一份按揭贷款合同，该合同约定购房者从按揭银行取得用于支付购房款的借款并按照约定方式归还借款本息的合同。
对按揭贷款合同与商品房买卖合同(或商品房预售合同)之间的关系，目前存在不同的认识。第一种意见认为，两者之间存在主从关系，即商品房买卖合同为主合同，按揭贷款合同为从合同。第二种意见认为，两个合同之间并非主合同与从合同的关系。《司法解释》第24条规定认为，两个合同紧密联系但又相互独立，显然是采用了上述第二种意见。该《司法解释》规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使按揭贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除按揭贷款合同的，应予支持。换言之，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，并不能直接认定按揭贷款合同对合同当事人双方失去拘束力，还应由当事人完成解除按揭贷款合同这一程序。
此外，购房者与开发商签订商品房买卖合同或商品房预售合同后，如果购房者未能与按揭银行签订按揭贷款合同，无法取得按揭贷款用于支付购房款，购房者并不当然地可以解除商品房买卖(预售)合同。《司法解释》第23条规定，因开发商或购房者一方原因未能订立按揭贷款合同的，对方当事人可以解除商品房买卖合同；因不可归责当事人双方的事由未能订立按揭贷款合同的，当事人可以解除商品房买卖合同。
87.6 按揭贷款合同的主要内容
按揭贷款合同除了具备一般贷款合同的主要内容外，还有一些按揭贷款特定的内容。
87.6.1借款金额。借款金额是按揭贷款合同最主要的内容，由购房款总额和首付款额两个因素决定，即：
借款金额=购房款总额一首付款额
首付款额通常以其所占购房款总额的比例确定，即所谓的首付比例，一般为30％以上。在开发商与银行的按揭贷款合同协议中会约定一个最低的首付比例，具体比例由购房者根据其自身的现款状况和偿还能力进行选择，银行对购房者进行审核后予以批准。
由于商品房按揭贷款涉及银行金融信贷规模，国家可以通过限制购房者的首付比例对银行信贷加以控制，例如，2007年9月27日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》(银发[2007]359号)中就规定，对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以下的，贷款首付款比例不得低于20％；对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的，贷款首付款比例不得低于30％：对已利用贷款购买住房、又申请购买第二套(含)以上住房的，贷款首付款比例不得低于40％，贷款利率不得低于中国人民银行公布的同期同档次基准利率的1.1倍。因此，购房者在决定首付比例时，还应密切关注购房时相关的信贷政策。
87.6.2借款期限。借款期限最长不超过30年。由于借款期限通常受到每期还款额的影响，银行会对购房者提出的借款期限进行审核。另外，银行还会考虑购房者的年龄因素，因为借款期限过长超过购房者的退休年龄，银行会担心购房者失去还款能力，因此，有些银行会有限制性规定，例如：年龄与按揭年限之和，男性不超过60岁，女性不超过55岁。
87.6.3借款利率。借款利率可以由按揭银行在中央银行准许的范围内自行确定，更常见的方式是在中央银行的同期同档次基准利率基础上确定上浮或下浮的比例，以此确定借款利率。
由于按揭贷款合同中借款期限一般都比较长，合同双方还应约定在这漫长的还款过程中，借款利率是否可以调整。当事人双方可以约定：
（1）变动利率，即借款利率按照约定的定价方式和变动周期随中央银行的基准利率变化而相应调整，分段计息。
（2）固定利率，即一旦在订立按揭贷款合同便确定了借款利率，今后不论中央银行是否调整贷款基准利率，当事人双方约定的借款利率均不作变动。这种情况较为少见，一般出现在借款期限短的场合。
（3）组合方式，将变动利率与固定利率组合，或分阶段固定利率组合等。
87.6.4借款归还方式。在通常情况下，按揭银行会提供多种还款方式由购房者选择，这些方式包括：
（1）等额本息偿还法。在还款期内，每月以相等的数额归还借款本金和利息。这是最常用的方式，但若采用浮动利率的，每期的还款额度会因利率的变动而发生变化。
（2）等额本金偿还法。在还款期内，每期等额归还借款本金，并同时付清当期未归还本金所产生的利息，可以按月还款或按季还款。
（3）到期还本法。借款本金一次性归还，借款利息可以一次性在借款到期日同本金一并归还，也可以按约定的周期归还。此方式仅适用于期限小于或等于1年的短期借款。
（4）等额本金递增还款法。在还款期内，同一还款年度(即放款当月至次年的对应月)内各月本金还款额相等，后一还款年度内每月的本金还款额大于前一年度的月本金还款额的约定金额，在此基础上计算出每期的还款本息额。
（5）等额本金递减还款法。在还款期内，同一还款年嚏(即放款当月至次年的对应月)内各月本金还款额相等，后一还款年度内每月的本金还款额小于前一年度的月本金还款额的约定金额，在此基础上计算出每期的还款本息额。
（6）等比本金递增还款法。在还款期内，同一还款年度(即放款当月至次年的对应月)内各月本金还款额相等，后一还款年度内每月的本金还款额在前一年度的月本金还款额的基础上按约定比例增加，在此基础上计算出每期的还款本息额。
（7）等比本金递减还款法。在还款期内，同一还款年度(即放款当月至次年的对应月)内各月本金还款额相等，后一还款年度内每月的本金还款额在前一年度的月本金还款额的基础上按约定比例减少，在此基础上计算出每期的还款本息额。
上述还款方式中，第（1）种最为常见。注意，并非所有的银行都会提供上述全部方式供购房者选择，各家银行提供的可选方式会各有不同。
除上述还款方式外，银行还会提供以下增值服务：
（1）递延还款服务。在借款发放后约定的期限内，债务只归还每期借款利息，暂不归还本金，待约定期限届满后，根据本金和剩余期限选择以上各种方式中的某一方式归还借款本息。上述约定期限常常以购房者实际入住为准。
（2）自主还款服务。根据已生成的还款计划，在扣款日先扣收当期本息，在约定还款账户余额超过预先设定的账户保留余额的情况下，将超出部分的金额进行自动提前还款，在借款期限保持不变的情况下，根据剩余借款本金和约定的还款方式重新计算每期应还的本息金额。
按揭银行还会根据购房者的月收人情况限制购房者每期还款额度，例如，根据前述《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》(银发[2007]359号)的规定，借款人每期还款本息额不得超过其月收入的50％。
87.6.5担保方式。在按揭贷款合同中，按揭银行一般要求对银行的债权提供以下担保：
（1）购房者的抵押担保；
（2）开发商的全程性保证或阶段性保证；
（3）其他担保，如第三人的保证、购房者的存单质押等。
上述担保可以直接在按揭贷款合同中约定，也可以由担保人另行与按揭银行签订担保合同或出具担保承诺函。
第88条 律师在签订合同前为买受人提供银行按揭法律服务的内容
88.1 对开发商的尽职调查
律师对开发商进行与按揭内容相关的尽职调查包括：
（1）开发商与本项目按揭银行合作的历史、授信规模；
（2）开发商在其他项目与其他按揭银行合作历史及停止合作的原因；
（3）开发商提供的按揭贷款方案；
（4）开发商在购房者不能取得按揭贷款时的补救措施等。
88.2 对按揭银行的尽职调查
律师应根据委托人的要求对按揭银行作尽职调查：
（1）银行的整体实力(存贷款规模、营业网点数量、审批权限等)；
（2）银行信誉和服务质量；
（3）银行在按揭内容方面的历史和经验；
（4）银行对按揭贷款申请者审批的宽严尺度；
（5）银行对开发商的监管力度等。
上述第（4）、（5）两项对购房者尤其重要，律师有必要作深入了解。
第89条 律师在签订合同时为买受人提供银行按揭法律服务的内容
89.1 为购房者准备按揭贷款申请资料
律师应根据按揭银行的要求，指导购房者准备各类申请资料，如果购房者取得申请资料有困难，律师应协助购房者向相关单位获取资料。
89.2 法律文书审核
律师为购房者审核的法律文书包括：
（1）与开发商签订的商品房买卖合同；
（2）与按揭银行签订的按揭贷款合同；
（3）与按揭银行签订的房屋抵押合同；
（4）购房者的资信证明；
（5）与保险公司签订的家庭财产保险投保单、保险单或保证保险投保单、保险单。
（6）其他法律文书。
89.3 合同见证
律师参与合同见证，应当要求对方当事人出具营业执照、法定代表人身份证明、授权委托书，审核合同签署者的合法性(包括身份的真实性、授权的有效性等)，并要求合同签署者在律师前签字、捺印和盖章，检查不同合同文本的内容是否完全一致，合同文本有多页内容时，应要求合同签署者在各页文本上保留印鉴或对各页文本作好骑缝处理。
89.4 提供咨询服务
律师应针对购房者对按揭内容不熟悉、按揭内容流程复杂且专业性强的特点，耐心细致地向购房者解释：
（1）各类合同条款的含义；
（2）违约行为的法律后果；
（3）各阶段的收费标准；
（4）实务中可能出现的风险；
（5）其他应解释的内容。
律师的语言应当通俗，保证当事人能够充分了解律师陈述内容的真正含义。
89.5 其他法律服务
律师的其他法律服务包括：
（1）协助准备各类按揭贷款申请资料。
（2）协助办理各类登记手续。如：预售合同备案登记、预购商品房预告登记、预购商品房抵押权预告登记、房屋抵押权登记等。
（3）保管法律文件。律师应提醒购房者妥善保管各类法律文件(包括各类原始凭证)，凡律师参与制定、见证的法律文件，律师至少应保留一份复印件，有条件的可以要求当事人多提供正本一份交律师保管。
（4）代收代缴相关费用。
第90条 律师在签订合同时为买受人提供银行按揭法律服务时的重点内容
90.1 为购房者准备按揭贷款申请资料
购房者的申请资料根据不同银行的要求有所不同，一般包括：
（1）申请人身份证件，指居民身份证、户口簿和其他有效居留证件；申请人配偶的身份证件以及结婚证。
（2）申请人家庭稳定的经济收入证明(如单位加盖公章的收人证明、个人工资银行存折或银行卡流水记录、个体工商户银行结算账户的流水记录等)。
（3）申请人现有财产权属证明，如房屋所有权证、机动车登记证、股权证等。
（4）商品房预定协议书或商品房预售(买卖)合同。
（5）预交款凭证或定金交款凭证。
（6）其他资料。
上述资料应同时提交原件和复印件。
90.2 审核与开发商签订的商品房买卖合同
在本阶段律师主要审核与按揭相关的内容，包括：
（1）首付比例和首付款金额；
（2）购房者不能取得按揭贷款时的补救措施。
第（2）项内容应为律师审核的重点。一般来说，购房者如果不能取得按揭贷款，可以采取以下三种补救措施：一是解除商品房买卖合同，这对购房者最有利，但注意合同中可能会约定在此情形开发商要没收购房者已交的款项，律师应审核这一内容的合理性；二是改为一次性付款，开发商给予一定的折扣优惠；三是改为分期付款。
90.3 审核与按揭银行签订的按揭贷款合同
由于按揭贷款合同总是以按揭银行提供的格式文本签订，律师很难说服银行对合同文本进行修改，但律师在此阶段仍可进行下列工作：
（1）告知购房者根据自身经济实力，谨慎决定借款金额、借款期限；
（2）向购房者解释合同条款的含义，尤其应对一些专门术语作出明确的说明；
（3）对合同中晦涩难懂、模糊不清的词语，要求银行方面作出解释，并以书面形式对银行的解释加以固定；
（4）要求银行以特别条款的形式，对合同中明显排除购房者权利、减轻按揭银行责任的不公平条款加以修改或排除。
90.4 审核与按揭银行签订的抵押合同
90.4.1购房阶段的抵押合同。在购房时，与按揭银行的抵押合同可以单独签订，也可以合并在按揭贷款合同中。
90.4.2开发商交房后的抵押合同。开发商交房后，购房者可以取得房屋所有权证和国有土地使用证，这就具备了将先前的预购商品房抵押权预告登记转为房屋抵押权登记的条件，此时按揭银行可能要求与购房者另行签订一份抵押合同。律师应审核该合同内容与原抵押合同是否一致。若有不一致的，是否侵害购房者的权益，如有此情形，应向购房者作出提示，并告知其法律后果，由购房者决定是否接受。
第91条 律师在签订合同时为买受人提供银行按揭法律服务时的风险提示
91.1 不能签订按揭贷款合同的风险
购房者与开发商约定以商品房按揭生效所得到的借款支付房款，后购房者未能取得按揭贷款，购房者并不当然可以解除商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，因购房者自身原因无法取得按揭贷款的，购房者无权解除商品房买卖合同。为避免此风险，律师可以建议购房者在与开发商签订商品房买卖合同之前，先将相关资料交按揭银行审核，并取得按揭银行的按揭贷款承诺书，或者建议购房者在商品房买卖合同中约定，若购房者未能取得按揭贷款不是购房者故意造成的，购房者仍可以请求解除商品房买卖合同。
91.2 零首付的风险
所谓零首付，是指开发商自己或通过开发商指定某家企业向购房者提供一定期限的免息借款，购房者以该借款支付购房的首付款，其余购房款由购房者通过银行按揭支付。
律师应提示购房者，开发商策划的零首付做法，违反了国家的金融政策，为我国金融监管部门所禁止。购房者接受零首付存在极大的风险。
按照中国人民银行《贷款通则》第2条、第21条的规定，经营贷款内容的贷款人必须是持有《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》的中资金融机构。开发商及其指定企业一般都不具备贷款资格，因此购房者与开发商及其指定企业签订的借款协议实为无效协议，而借款协议无效，购房者就必须按照《合同法》的相关规定，返还因该协议而取得的财产，这样一来，购房人既要偿还银行按揭款，又要归还开发商或其指定企业的借款，抗风险能力不强的购房者，一旦出现断供情况，购房者必须承担由此带来的金融信用风险。
律师应提醒购房者，提供首付借款的企业，因其债权没有物的担保，往往要求购房者出具一份附条件的授权委托书，内容是当购房者违约时，授权该企业将购房者所购的商品房向第三方转让。这种授权委托书极易损害购房者的权益，购房者不可随意签发。
第92条 律师在合同履行过程中为买受人提供银行按揭法律服务的内容
律师在此阶段为购房者提供银行按揭法律服务时，主要内容包括：
（1）对按揭银行利率变动是否符合合同约定的审核；
（2）对按揭银行提前收贷是否符合合同约定的审核；
（3）协助购房者办理提前还贷手续；
（4）协助购房者注销抵押手续。
第93条 律师在合同履行过程中为买受人提供银行按揭法律服务时的重点内容
93.1 协助购房者办理提前还贷手续
购房者提前还贷的原因主要有两种：
（1）手头现金充裕，可以归还贷款，今后不再承担支付利息的成本；
（2）将手中的房产向第三方转让，而目前银行一般不同意“转按揭”，过户前必须将银行贷款还清，以便解除房产上的抵押权。
一般来说，按照银行的规定，借款期限在1年以内(含1年)的，不得提前还款；对于提前还款，银行有权收取提前还款违约金，从目前的房贷市场来看，银行普遍不收取违约金。
提前还贷可分为部分还贷和全额还贷。一般应履行以下三个程序：
（1）提前预约，可以打电话或直接到贷款银行柜台提出提前还款申请；
（2）填写提前还款申请表，应准备身份证、按揭贷款合同等资料，到指定的营业柜台办理；
（3）存人提前还款的款项，银行从贷款本金中予以扣除，也可以在具体办理时转账。
93.2 协助购房者注销抵押手续
由于许多购房者对抵押权比较淡漠，提前还款后往往忘记了去房地产登记部门办理抵押注销，这样贷款虽然还清了，但房屋仍在房地产登记部门备案，这会为日后的房屋交易带来不必要的麻烦。
律师可以提醒购房者，在还清贷款后及时注销抵押，也可以协助办理注销手续。
注销时，先应在银行申领退还的抵押权证明书，然后向房地产登记部门提交以下资料：
（1）登记申请书；
（2）申请人的身份证明；
（3）房屋他项权证书；
（4）证明房屋抵押权消灭的材料(银行出具的证明)；
（5）其他必要的材料。
第94条 律师 在合同履行过程中为买受人提供银行按揭法律服务时的风险提示
94.1 开发商违约风险
律师应提示购房者，按揭贷款合同与商品房预售合同(商品房买卖合同)是两个相互独立的合同，购房者办理按揭贷款手续并支付了全部房款后，购房者还款的对象是按揭银行，而不是开发商。在购房者归还按揭贷款的过程中，如果开发商出现违约(如延期交房、房屋质量有瑕疵)，甚至因开发商破产而购房者无法取得房屋时，购房者并非当然有权拒绝向按揭银行还款。律师应告知购房者，在以下两种情形下，按揭贷款合同才能被解除：
（1）与按揭银行协商一致解除的，但此时银行仍会要求购房者还清剩余债务；
（2）因商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除，致使按揭贷款合同的目的不能实现，此时购房者可以要求解除按揭贷款合同，开发商应将已收的按揭贷款本息返还给按揭银行(参照《司法解释》第25条)。
94.2 再转让的风险
购房者采用按揭贷款购房的，必须办理预购商品房抵押权预告登记，购房者作为该商品房的第一买受人已在房屋登记机构进行了登记，今后购房者将所购的商品房转让(不论是现房还是期房)，应属于二手房转让，买卖当事人双方均应按二手房交易缴纳各项税费。律师应向购房者提示此类风险。
此外，绝大多数的银行不允许“转按揭”，即不允许对按揭贷款合同中的借款人进行变更。因此，购房者转让其按揭所供的商品房时，很难由下一手的买受人承继原按揭贷款合同中的权利义务。
再转让的风险，详见第74条。
第七章 商品房交付时间、交接(交付程序)与初始登记(大产权证)、买受人房屋所有权证(小产权证)的办理与取得
第一节 商品房交付时间
第95条 一般规定
95.1 词语定义
商品房交付时间：指开发商与买受人在商品房买卖合同中约定的开发商将符合交付使用条件的房屋向买受人交付，买受人查验并接受房屋的期限。
95.2 法律规定
《商品房销售管理办法》第30条规定：房地产开发企业应当按照合同约定，将符合交付使用条件的商品房按期交付给买受人。未能按期交付的，房地产开发企业应当承担违约责任。因不可抗力或者当事人在合同中约定的其他原因，需延期交付的，房地产开发企业应当及时告知买受人。
《司法解释》第15条、第17条对此也作了规定。
第96条 律师为买受人提供法律服务的内容
96.1 审查合同对商品房交付期限的约定，在开发商未能按约交付商品房时，指导、协助买受人固定证据，并按照合同约定，及时行使合同解除权。
96.2 审查开发商是否已按照规定及约定完成了相应的交付前义务，如，是否已按约交纳物业维修基金，是否取得《住宅交付使用许可证》等。
第97条 律师 为买受人提供法律服务时的重点内容
在开发商未能按约交付商品房时，应及时出具法律意见书告知买受人其按照法律规定和合同约定所享有的权利，以及如何行使权利。
第98条 律师为买受人提供法律服务时的风险提示
应注意合同对于交付时间实现的要求，如是否要求必须以书面通知为前提，则在开发商未按约发出书面通知时，应告知买受人可视为开发商未按交付时间交房。
第二节 商品房交接(交付程序)
第99条 一般规定
99.1 词语定义
商品房交接(交付程序)，指开发商与买受人在商品房买卖合同中约定的，开发商将符合交付使用条件的房屋向买受人交付，买受人查验并接受房屋的过程。
99.2 法律规定
《商品房销售管理办法》第31条规定：房地产开发企业销售商品房时设置样板房的，应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一致，未作说明的，实际交付的商品房应当与样板房一致。
《商品房销售管理办法》第32条规定，销售商品住宅时，房地产开发企业应当根据《商品住宅实行质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》(以下简称《规定》)，向买受人提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。
《商品房销售管理办法》第34条规定，房地产开发企业应当在商品房交付使用前，按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。
《商品房销售管理办法》第35条规定，商品房交付使用后，买受人认为主体结构质量不合格的，可以依照有关规定委托工程质量检测机构重新核验。经核验，确属主体结构质量不合格的，买受人有权退房；给买受人造成损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。
《司法解释》第11条规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋损毁、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
《司法解释》第13条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。
第100条 律师为买受人提供法律服务的内容
100.1 实地陪同买受人对房屋进行查验，按照法律规定和合同约定，提出存在的不符合规定和约定之处，并告知买受人享有的权利。
100.2 对房屋存在的质量问题，与开发商按照法律规定和合同约定进行谈判，要求赔偿或承担违约金，起草谈判协议，必要时告知买受人可行使合同解除权。
100.3 对房屋存在的面积问题，与开发商按照法律规定和合同约定进行谈判，要求赔偿或承担违约金，起草谈判协议，必要时告知买受人可以行使合同解除权。
100.4 协助买受人办理房屋的交接手续。
100.5 协助买受人审查、签署有关协议，如业主公约、承诺书等。若在签订商品房预售合同时，已经签订临时的业主公约等，应审查协议内容是否与原来的有变更，以及变更后对买受人的法律意义。
100.6 协助买受人办理物业管理的相关手续。
第101条 律师为买受人提供法律服务时的重点内容
101.1 审查商品房买卖合同是否存在可撤销或无效的情形，若存在此类情形的，应出具书面法律意见书告知买受人，并提供相应的解决方案。
101.2 在审查合同不存在可撤销或无效情形时，继续审查合同对于交付标准、交付程序、违约责任、合同解除条款等的约定，并告知买受人。
101.3 审查房地产项目曾经发布的各类广告等宣传资料，对于可构成要约的内容，应告知买受人作为交接验房的内容之一。
101.4 审查合同是否约定交付房屋与样板房相同，或者是哪些方面相同，告知买受人作为交接验房的内容之一。
101.5 审查开发商应具备的有关文件，包括可能需要的规划验收批准文件、建设工程竣工验收备案表、房屋面积实际测绘报告书、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》等法律规定或合同约定的其他文件，对于不能按要求提供上述文件的，买受人可以拒绝接收房屋。
101.6 作为买受人的律师，考虑到验房需要非常丰富的建筑类专业知识，可提示买受人委托有资质的验房师验房，律师应协助做好证据固定工作。验房内容包含户型、朝向、结构、层高、面积、装饰、供热、采暖方式等是否符合原合同约定。
101.7 对于拟交接房屋存在质量问题的，应区分不同质量问题予以不同对待。首先应确定质量是否合格，若双方对此有重大分歧，应委托有资质的房屋质量检测部门予以鉴定。对于质量经检验合格的，一些细小的房屋质量问题，可按照保修约定，要求开发商承担维修义务；对于不能修复但又不影响房屋正常使用的质量问题，可通过协商，以赔偿金的形式解决；对于质量不合格的，则在开发商修复至合格之前，均可拒绝接收；或按约行使合同解除权。
101.8 对于面积与约定不符的情况处理。根据《商品房销售管理办法》的规定，商品房建筑面积由套内建筑面积和分摊的共有建筑面积组成，套内建筑面积部分为独立产权，分摊的共有建筑面积部分为共有产权，买受人按照法律、法规的规定对其享有权利，承担责任。一般应以商品房产权登记面积为实际面积，若开发商或买受人对此有异议，可委托有资质的鉴定单位予以重新测绘。买受人可按照合同约定或法律规定，就面积的差异进行补偿或行使合同解除权。
101.9 查验拟交付房屋内的上水、下水、电、供热、燃气等市政基础设施，检查各项设备的完好程度及使用状况，如有不符、缺少或损坏等情况，应详细作好书面记录，并要求房地产开发企业书面承诺更换或配齐的日期。
101.10查验电梯、公共绿地、公共道路、公共停车场、幼儿园、学校、会所、购物中心、体育设施等公共设施是否如期达到约定条件。
101.11提示查验拟交付房屋及其所在楼座、所在小区的设计或规划是否变更。一般对于非现房销售的商品房，合同中会约定设计和规划变更以政府部门最后批准的为准，所以，在发现设计或规划存在变更的情况下，应确认是否系政府部门批准，若非经政府部门批准，提示开发商可能需承担的违约责任，提示买受人因此所享有的权利。
101.12如果买受人购买商品房时一并购买了地下车位，应提醒买受人对地下车位是否已经验收合格，以及是否符合双方约定予以查验。
101.13基于司法解释规定除法律规定或合同约定外，转移占有即视为交付，且一般将房屋钥匙交接作为转移占有的标志，所以，在接受买受人委托时，要提示买受人，在房屋尚不具备交付条件时，不应轻易接受开发商提供的房屋钥匙，以避免不必要的争议。
101.14若按照法律规定和合同约定，买受人选择解除合同的，作为买受人的律师应提示、协助买受人妥善解除按揭贷款合同；若因解除按揭贷款合同，使买受人遭受损失的，律师应提示并协助买受人向开发商提出赔偿。
101.15在房屋实地验收通过后，按照实际面积，与开发商最终结算房款，并向开发商按照法律规定索取发票。
101.16从开发商或其聘请的前期物业公司处取得房屋钥匙，共同确认水、电、煤的底数。
101.17审查开发商聘请的前期物业公司的资质是否符合要求，在不符合要求的情况下，应出具法律意见书告知买受人所享有的权利。
101.18指导买受人与前期物业管理企业签订前期物业管理服务协议，指导买受人办理物业管理费的交纳手续。
第102条 律师为买受人提供法律服务时的风险提示
102.1 应按照《商品房销售管理办法》第31条至第35条及《司法解释》第11条至第13条，对商品房交付的原则性法律规定，结合买受人签订的房屋买卖合同的实际，出具指导性的法律意见书，其中应特别注意房屋交付应具备的标准及相应的法律后果。
102.2 开发商未能按照约定标准交付房屋的，应及时出具法律意见书，告知买受人所享有的权利。
第三节 买受人房屋所有权证(小产权证)的办理与取得
第103条 一般规定
买受人房屋所有权证(小产权证)即为商品房房屋权属证书，一般由买受人在开发商的协助下自行办理。
《商品房销售管理办法》第34条规定：……房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60日内，将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门。房地产开发企业应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。
《司法解释》第18条规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：
（1）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；
（2）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；
（3）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
《司法解释》第19条规定，商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年的，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。
第104条 律师为买受人提供法律服务的内容
104.1 指导、协助买受人办理商品房房屋权属证书。
104.2 如因开发商原因导致无法按期办理房屋权属证书，协助买受人按照法律规定要求赔偿或解除合同。第105条律师为买受人提供法律服务时的重点内容
在协助买受人办理房屋权属证书时，需要先至当地的主管部门或其官方网站，查询所需资料，缴税费标准，以及办理流程，并提示买受人，也可考虑采用出具法律意见书的形式。如在上海，一般流程是：先至开发商处签署房屋交接，再至指定银行交纳维修基金，再携带房屋交接书、身份证明、全额发票至当地主管部门缴纳契税，最后携带上述资料至当地主管部门办证窗口办理买受人房屋所有权证(小产权证)。
若委托开发商办理的，则在按照开发商要求提供全部资料后，应让开发商签收，以免非因买受人资料不全而导致无法按期办理买受人房屋所有权证(小产权证)时发生争议。
若因开发商原因，致使无法按期办理房屋权属证书的，应提示买受人其所享有的权利，并协助买受人与开发商谈判，要求承担违约金或赔偿损失，甚至按照约定要求解除合同。
若按照法律规定和合同约定，买受人选择解除合同的，作为买受人的律师应提示、协助买受人妥善解除按揭贷款合同。且若因解除按揭贷款合同，使买受人遭受损失的，律师应提示并协助买受人向开发商提出赔偿。第106条律师为买受人提供法律服务时的风险提示
在该阶段，律师的任务就是至当地主管部门或其官方网站，查询办理买受人房屋所有权证(小产权证)所需要的全部资料，包括需要开发商协助提供的资料，并出具法律意见书告知买受人。
第四节 物权取得风险
(商铺、住宅与建设工程优先受偿)
第107条 一般规定
《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)第2条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
《批复》第3条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
《批复》第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
第108条 律师为买受人提供法律服务的内容
108.1 指导买受人按照《批复》交付购买商品房的全部或者大部分款项，以确保优先受偿权不能对抗买受人。
108.2 发生建设工程在办理完成初始登记(大产权证)之前被查封，导致无法按照约定交付房屋，办理买受人房屋所有权证(小产权证)的情况下，指导、协助买受人根据法律规定、合同约定和实际情况保护自身的合法权益。
108.3 在发生建设工程被折价或者拍卖时，且不属于《批复》规定的可以对抗优先受偿权的买受人，则指导、协助买受人与开发商谈判，妥善处理合同解除事宜。
第109条 律师为买受人提供法律服务时的重点内容
109.1 协助买受人做好预告(预售)登记工作。正是基于在商品房预售等不动产交易中，买受人常常处于弱势，如果不进行预告登记，则很可能造成一房二卖，致使买受人的权益无法实现。所以，一定要协助买受人，要求开发商按照规定，进行预告(预售)登记。
109.2 告知买受人大部分或全部交清房款的法律意义，若买受人选择交纳小部分房款时，应及时出具法律意见书。
109.3 一旦发生工程项目被折价或拍卖，且施工单位行使优先受偿权的情况下，即使房地产证暂时无法得到办理，也应根据实际情况，提示买受人正确地选择维护自身权益的合法手段。因为在工程建设过程中，开发商需要支付的不但有工程款，往往还有银行贷款，而所谓工程款优先受偿，也就意味着银行贷款的受偿顺序在工程款之后，而若此时，买受人选择解除合同，已付房款的返还将在银行贷款之后，很可能会得不到补偿。所以，恰当的维权手段是需要律师在这个阶段协助买受人选择的。
第110条 律师为买受人提供法律服务时的风险提示
应根据工作进度及实际需要，及时出具法律意见书，特别是如果发生项目在大产权证办理之前被查封，房屋无法按时交付，买受人无法按时取得买受人房屋所有权证(小产权证)的情况下，如何维护自身权益以及相应的法律和现实后果等，并做好签收工作，以固定工作内容。
第八章 诉讼、仲裁前的调解
第111条 一般规定
商品房买卖合同纠纷在进入诉讼或仲裁程序之前，双方可参照本指引的规定，在合同中约定或合同签订后共同选择调解人进行调解，以达到快捷、高效、低成本地解决纠纷。
111.1 调解人的确定
111.1.1调解人可以在省级律师协会建筑与房地产专业委员会专家库、省级或所在地市律师协会常务理事、民事业务委员会或者消费者协会推荐的专家中选择，双方可选择由一名调解人进行调解或者3名调解人组成调解小组进行调解。
111.1.2由1名调解人进行调解的，该调解人由双方共同在专家库中选择确定。双方选择由调解小组进行调解的，则各自选择1名专家，再由双方共同选择1名专家作为调解小组的组长，由公证处在双方均在场的情况下抽签确定。
111.1.3如果合同中已经包括备选调解人名单，除有人不能或不愿接受作为调解人外，双方应从备选名单上选择调解人。
111.1.4若双方在合同约定或者双方商定的时间内未能就调解人的选择达成一致意见，或者双方共同选择的调解人拒绝履行职责或不能履行职责后14天内，双方未能重新达成一致意见，则按合同约定双方调解程序终结。
111.1.5调解人的报酬，包括调解的其他费用，应在双方选择调解人时商定，由双方各自承担上述报酬和费用的一半。
111.2 调解准备
调解人或调解小组组长事先应根据案件具体情况，筹划进行调解的时间、范围、参与人员及议题的先后顺序。调解双方事先应准备好相关资料，以备展示或查阅。
111.3 调解程序
111.3.1调解由调解人或调解小组组长主持，可参照仲裁庭审理程序进行。双方应对争议事项进行充分阐述后，参照法律规定、合同约定、交易习惯，以平等、互谅的原则寻求调解方案。
111.3.2在调解过程中，可选择一揽子解决双方全部的争议事项，也可对部分争议事项先协商一致，其余争议事项留待后续解决。
111.4 调解时间
调解人进行调解的时间一般以不超过56天为宜，防止久调不决而影响委托双方的权益。
111.5 调解效力
111.5.1在调解过程中，应及时将已达成一致意见的事项制作成会议纪要、补充协议等书面文件，交双方授权人员签字或加盖法人公章或合同章。
111.5.2双方如无法对争议事项的权利义务分配达成一致意见，亦可对商品房买卖合同履行过程中的事实情况予以确认，以固定事实，有利于继续协商或进行诉讼。
111.5.3无论双方是否达成一致意见，调解人或调解小组均应在约定的调解期限内作出调解决定，调解应对双方具有约束力，除非一方或双方在收到调解决定之日起14天内向对方发出不认可调解决定的通知。
任何一方在收到调解决定之日起14天内向对方发出不认可调解决定的通知的，调解人或调解小组作出的调解决定对双方均无约束力。调解不成的，双方均有权按照合同约定向法院起诉或者申请仲裁。
如合同约定调解是仲裁或诉讼前置程序，任何一方如果未经调解而直接进入仲裁或诉讼程序，则可能会在仲裁或诉讼中被驳回。
第112条 律师为买受人提供法律服务时的内容
律师应当协助买受人选定调解人。
律师应当做好调解准备，收集好调解有关的资料并进行系统的整理和归纳，并提交给调解人。
律师在调解过程中，应当归纳争议焦点并形成书面意见提交给调解人。
律师应提醒买受人在调解过程中严格遵照合同约定的调解程序及有关期限要求。
第113条 律师为买受人提供法律服务时的重点内容
调解期限届满如仍未达成调解协议的，律师应当及时通知调解人及开发商终止调解，防止久拖不决。
如买受人收到调解决定后不予认可的，律师应当及时向调解人和买受人表明不予认可，并开始进行诉讼或仲裁准备。
第114条 律师为买受人提供法律服务时的风险提示
如合同约定调解是仲裁或诉讼前置程序的，律师应提醒买受人如果未经调解而直接进入仲裁或者诉讼，则可能会在仲裁或诉讼中被驳回请求。
买受人应当注意合同约定的有关期限，如合同约定的在收到调解决定之日起14天内向对方发出不认可调解决定的通知，以及在56天调解期限届满后及时发出终止调解的通知。
第九章 律师为买受人提供非诉讼法律服务时自身风险的防范及相关内容
第一节 律师与委托方签订、履行委托协议及相关内容
第115条 协议签订之前对开发商的审核和调查
买受人对开发商的审核和调查(参照第8条)
第116条 利害关系的审查
律师应当根据《律师职业道德和执业纪律规范》、《律师执业行为规范》、《律师事务所管理办法》，审查律师事务所及代理律师和委托方的利害关系。
116.1 利益冲突，是指同一律师事务所代理的委托事项与该所其他委托事项的委托人之间有利益上的冲突，继续代理会直接影响相关委托人的利益的情形。
116.2 在接受委托之前，律师及其所属律师事务所应当进行利益冲突查证。只有在委托人之间没有利益冲突的情况下才可以建立委托代理关系。
116.3 拟接受委托人委托的律师已经明知诉讼相对方或利益冲突方已委聘的律师是自己的近亲属或其他利害关系人的，应当予以回避，但双方委托人签发豁免函的除外。
116.4 律师在接受委托后知道诉讼相对方或利益冲突方委聘的律师是自己的近亲属或其他利害关系人，应及时将这种关系明确告诉委托人。委托人提出异议的，律师应当回避。
116.5 律师在接受委托后知道诉讼相对方或利益冲突方已委聘同一律师事务所其他律师的，应由双方律师协商解除一方的委托关系，协商不成的，应与后签订委托合同的一方或尚没有支付律师费的一方解除委托关系。
116.6 曾经在前一法律事务中代理一方法律事务的律师，即使在解除或终止代理关系后，亦不能再接受与前任委托人具有利益冲突的相对方委托，办理相同的法律事务，除非前任委托人做出书面同意。
116.7 曾经在前一法律事务中代理一方法律事务的律师，不得在以后相同或相似法律事务中运用来自该前一法律事务中不利于前任委托人的相关信息，除非经该前任委托人许可，或有足够证据证明这些信息已为人所共知。
116.8 委托人拟聘请律师处理的法律事务，是该律师从事律师职业之前曾以政府官员或司法人员、仲裁人员身份经办过的事务，律师和其律师事务所应当回避。
116.9 律师不得在同一非诉法律事务中为双方当事人担任代理人。
116.10律师在未征得委托人同意的情况下，不得接受对方当事人办理其他法律事务的委托，但办结委托事项后除外。
116.11律师不得借提供法律服务的便利谋取当事人的利益，包括但不限于炒卖楼花、以明显低于市场价购人商品房等行为。
第117条 委托协议的签订
117.1 原则
律师事务所应当确定“统一收案、统一收费、统一标准”的原则。
117.2 收案条件
委托人的要求和主张应符合《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)、《律师职业行为规范》的有关要求，对委托人的要求和主张违法，经指出不肯采纳律师的意见，有违反《律师执业避免利益冲突规则》的规定，以及不能接受委托的其他情形不予收案。
117.3 委托程序
（1）接待律师审查委托人委托资格；
（2）填写《收案审批表》，送律师事务所主任或主管律师审批，指定承办律师或按委托人的要求指定承办律师；
（3）签订《委托代理合同》一式两份，委托人收存一份，承办律师附卷存档一份；
（4）委托人按照《委托代理合同》的约定，交纳律师费；
（5）办理收案登记，编号建立案卷。
117.4 委托代理合同重点条款
律师应当与委托人就委托事项的代理范围、代理内容、代理权限、代理费用、代理期限等进行讨论，经协商达成一致后，由律师事务所与委托人签署委托代理协议或者取得委托人的确认。
117.4.1明确界定非诉讼法律服务的范围和内容
（1）律师与开发商签订的项目非诉讼委托代理合同应包括以下内容：
①律师非诉讼服务项目的概况、已取得的相关证件的名称、项目的进展情况。
②律师服务的主要内容：
营销代理商的谈判；
起草购房须知、定金合同、订购书、认购书，并修改商品房买卖合同及补充协议、物业服务合同和业主公约等法律文件；
出具法律意见书；
解答客户就本项目的法律咨询；
与按揭银行进行项目合作谈判；
监督商品房买卖合同签定后的履行；
处理商品房交付的相关法律问题等。律师应根据与开发商协商的服务范围和内容进行具体的约定。
（2）律师与买受人签订的非诉讼委托代理合同应包括以下内容：
①对开发商的资信调查；
②对项目销售的合法性调查；
③审查开发商提供的楼书、广告等宣传资料；
④审查开发商起草的订单、合同、补充协议、附件等法律文件；
⑤代理委托人与开发商谈判；
⑥提出律师的法律意见等，律师应根据与买受人协商的服务范围和内容具体约定。
律师在签订非诉讼法律服务合同时，应尽量明确和细化服务的内容和范围，使之具有可量度性，以避免产生纠纷。
117.4.2由于商品房买卖受到市场因素等多方面原因的影响，若开发商委托的范围为整个规划区划内的商品房，则可能销售的时间跨度很长，因此律师应与委托人约定具体的服务期限以及超出服务期限的收费方式。如是按时间段约定收费办法，超出服务期限后，超过部分律师收费金额因按增加的时间同比例增加；如是按完成任务约定，应约定因开发商原因使该项目迟迟不能对外销售或无法交付时，律师应有的合同解除权和损失赔偿权。
117.4.3委托协议中应明确约定在本项目法律服务中律师的代理权限，如多项服务内容的代理权限不同，应分别约定。
117.4.4如确有部分内容在代理合同签订时无法明确代理权限的，双方应约定以委托人出具的委托书的授权为准。
117.4.5律师服务费。具体参照司法部、国家发展改革委员会2006年12月1日颁布实施的《律师服务收费管理办法》。律师费用的收取应当遵循平等协商、合理公平的原则。律师事务所应当严格执行价格主管部门会同同级司法行政部门制定的律师服务收费管理办法和收费标准。
律师收费应当考虑以下合理因素：
（1）从事法律服务所需工作时间、难度、包含的新意和需要的技巧等；
（2）接受这一聘请会明显妨碍律师开展其他工作的风险；
（3）同一区域相似法律服务通常的收费数额；
（4）委托事项涉及的金额和预期的合理结果；
（5）由委托人提出的或由客观环境所施加的法律服务时间限制；
（6）律师的经验、声誉、专业水平和能力；
（7）费用标准及支付方式是否固定，是否附有条件；
（8）合理的成本。
律师收费方式依照国家规定或由律师事务所与委托人协商确定，可以采用计时收费、固定收费、按标的比例收费。在一个委托事项中可以约定一种或几种方式，但一定要明确无歧义。
如采用计时收费的，应在委托合同中约定律师计费时间的计算方式(如通常约定每小时为一个计费单位)，还应约定律师工作时间单的确认程序。
以非诉讼结果作为律师收费依据的，该项收费的支付数额及支付方式应当以协议形式确定，应当明确计付收费的法律服务内容、计付费用的标准、方式，包括调解不同结果对计付费用的影响，以及调解中的必要开支是否已经包含于风险代理酬金中等。
实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30％。关于此节风险代理的限额，律师应当密切注意最新的法律规定和当地司法管理部门或律协的特别规定。
委托代理合同中应明确约定律师费的计付办法、付款方式、付款时间、差旅费的承担问题等。
双方应在委托代理合同中约定相应的违约责任和提前解除合同的处理办法等。
117.5 律师委托合同签订后应注意的事项
律师不得私自收案、收费。委托人所支付的费用应当直接交付律师所在的律师事务所，律师不得直接向委托人收取费用。委托人委托律师代交费用的，律师应将代收的费用及时交付律师事务所。
律师不得索要或获取除依照规定收取的法律服务费用之外的额外报酬或利益。
律师事务所收取的法律服务费用，应当在计人会计账簿后才可以按规定项目和开支范围使用。
律师事务所不得向委托人开具非正式的律师收费凭证。
律师事务所因合理原因终止委托代理协议的，有权收取已完成部分的费用。
委托人因合理原因终止委托代理协议的，律师事务所有权收取已完成部分的费用。
委托人单方终止委托代理协议的，应按约定支付律师费。
117.6 不可撤销委托的风险提示
律师在商品房买卖非诉法律服务的委托合同中往往约定了“委托人的授权委托为不可撤销的授权委托”的内容，律师应当注意到该约定的法律风险。根据《合同法》第410条的规定，委托人或者受托人可以随时解除合同，因解除委托合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由之外，应当赔偿损失。因此，律师在委托合同中应当侧重约定，当委托人除了不可归责于律师事由的原因解除委托合同时，委托人应当向律师承担赔偿责任的内容。赔偿条款的约定，可根据律师已经完成的工作量、委托事务的进展程度、解除委托给律师事务所造成的损失等因素考量。
117.7 律师过错赔偿限额的风险提示
律师在商品房买卖非诉法律服务的委托合同中往往限定“律师执业过错的赔偿限额条款”，但律师应当注意该约定的法律风险。根据法律规定，律师和律师事务所不得免除或限制因为违法执业和执业过错给委托人造成损失所应承担的民事责任。因此，律师应当提高执业水平和加强执业规范，避免执业风险的出现。
117.8 违约责任的约定。委托合同中应明确约定，双方违约的行为范围、违约损失的计算、违约责任的承担以及违约行为发生时，守约方的权利和救济措施。
117.9 为进一步明确委托代理事宜，建议律师在签订《委托代理合同》的同时做好收接案笔录，就委托代理范围、工作要求、工作方式、人员安排、委托方应提交的资料和应予以配合的事宜，以及律师服务的深度、项目非诉讼法律服务中可能涉及的法律风险等予以明确，以避免产生委托人与律师约定不明或风险提示不清的纠纷。
第118条 委托协议的履行、转让、变更、终止
118.l 律师应当谨慎、诚实、客观地告知委托人委托事项可能出现的法律风险，并在必要时出具法律意见书交委托人签收。
118.2 在委托合同履行的过程中，应定期书面报告委托事务的处理情况，包括已经处理完毕的法律事务及下一步的工作计划；如出现签订委托合同时无法预料的问题，应及时提出建议并与委托人签订补充协议。
律师应将工作记录和工作汇报按时间顺序装订成册备查。
118.3 律师应当严格按照法律规定的期间、时效以及与委托人约定的时间，办理委托事项。
118.4 律师接受委托后，只能在委托权限内开展执业活动，不得擅自超越委托权限。
118.5 律师在进行受托的法律事务时，如发现委托人所授权限不能适应需要时，应及时告知委托人，在未经委托人同意或办理有关的授权委托手续之前，律师只能在授权范围内办理法律事务。
118.6 律师接受委托时必须与委托人明确规定包括程序法和实体法两方面的委托权限。委托权限不明确的，律师应要求委托人重新出具有明确授权的委托书。
118.7 律师事务所签订委托合同后若出现确需转让、变更或者解除委托协议的情况的，律师应做好如下工作：
（1）应当及时与委托人协商和沟通，征得委托人同意。
（2）如系委托合同转让的，应由委托人、原承办该非诉讼法律事务的律师事务所及受让的律师事务所签订转让协议，明确各方的权利义务，特别是涉及律师服务的风险界定和费用划分支付等问题。
（3）如系委托合同变更的，应明确所涉变更内容及变更的时间节点。
（4）如系委托合同解除的，双方应在补充协议中确认律师已完成的工作成果、应支付的律师费用金额和支付时间、律师非诉讼服务的风险界定等。如出现委托合同的转让或解除事项，原承办律师应同时将已完成的工作成果和相关资料移交委托人，双方办妥交接手续；原承办律师还应出具一份工作小结，陈述已完成的工作和尚需完成的工作内容，并提出需提请委托人注意的事项。
118.8 未经委托人同意，律师不得将委托人委托的法律事务转委托他人办理。
118.9 律师在接受委托后出现突患疾病、工作调动等情况，需要更换律师的，律师事务所应当及时告知委托人。委托人同意更换律师的，应取得委托人的书面确认意见，承办律师之间要及时移交材料，并通过律师事务所办理相关手续。
118.10非经委托人同意，律师不能因为转委托而增加委托人的经济负担。
118.1l律师在委托权限内完成了受托的法律事务，应及时告知委托人。律师与委托人明确解除委托关系后，律师不得再以被委托人的名义进行活动。
118.12律师接受委托后，无正当理由不得拒绝履行协议约定的职责，不得无故终止代理。
118.13若委托协议约定的服务期限届满，或者终止条件出现，律师应当及时书面告知委托人委托协议终止，并总结委托事项的履行情况，作好有关文件资料的交接工作，办理书面交接手续。
118.14律师在办理委托事项过程中出现下列情况，律师事务所应终止其代理工作：
（1）与委托人协商终止；
（2）承办律师被取消或者中止执业资格，委托人不同意更换其他律师的；
（3）发现不可克服的利益冲突；
（4）承办律师的健康状况不适合继续代理，委托人不同意更换其他律师的；
（5）委托人的要求不符合法律规定或律师职业道德和执业纪律要求的，律师继续代理将违反法律或者律师执业规范。
118.15出现上述终止代理情形的，律师事务所应当尽可能提前向委托人发出通知，律师事务所应当尽量不使委托人的合法利益受到影响。
第二节 律师为委托方提供法律服务时的操作程序
第119条 商品房买卖合同签订前的审查与调查(参照本指引第一编第一章)，并在结束时向委托人出具法律意见书。
第120条 律师代表委托方在和对方谈判之前，应仔细审阅开发商制定的销售合同条款，以维护买受人利益角度出具法律意见书。
第121条 双方律师代表委托方进行谈判后，律师应与对方签订最后确认文件及合同主要内容的确认文件。
第122条 商品房买卖合同的签订与登记备案(参照本指引第一编第二章、第三章)，并出具法律意见书。
第123条 买卖合同履行，主要为义务的履行，应及时提醒委托当事人履行买卖合同义务；若当事人不履行或不及时履行，应出具法律意见书，告之不履行的法律后果。
第124条 合同变更、终止之前出具法律意见书(参照本指引第一编第四章)。
第125条 商品房交付与大产权证、小产权证的取得(参照本指引第一编第五章)。
第三节 律师为买受人提供法律服务的基本模式及内容
第126条 买受人委托的法律服务调查范围
（1）调查出卖人工商登记档案。
（2）调查商品房所有权情况。
（3）调查商品房土地使用权情况。
（4）调查商品房预售或销售的批准备案文件。
（5）调查商品房项目的建设进度和具体建设指标(用途、层高、绿化率、建筑密度、日照、车位、公共设施和公共配套等)。
（6）调查商品房是否存在租赁的情况。
（7）调查商品房项目涉及抵押、施工承包人的优先受偿权、查封等权利限制的情况。
（8）调查出卖人重大债权债务情况。
（9）调查涉及的诉讼、仲裁或行政处罚情况。
（10）调查购买商品房物业涉及的税费成本。
第127条 调查服务的方法和途径
127.1 深入目标公司办公现场
律师应直接与被调查公司代表或个人面谈，商谈有关调查事宜，争取获取对方的配合。事先应制作一份尽职调查清单，列明调查所需要的各种文件资料。
127.2 向行政机关调查核实情况
商品房开发建设项目的立项、审批、登记、备案等行政许可事项，均由各政府行政主管机关负责，因此也是获取目标企业和目标项目的各项合法信息的重要来源。主要行政主管部门包括发改委、规划局、建委、工商局、土管局、房管局、税务局、外汇管理局等机构。
127.3 询问目标公司员工和客户代表
律师通过询问、问卷调查获取重要的或有异议的信息，应在调查过程中作出书面记录，并要求被调查人签字留存。
127.4 与合同的债权人、债务人当面沟通
对于重大合同、侵权责任的债务，律师有必要与合同相对方或被侵害人面洽，调查核实合同的签订过程与实际履行情况。调查可以通过谈话记录或书面说明等方式进行。
127.5 与专业人士适当交流
对尽职调查过程中涉及的专业建筑方面、财务方面、税务方面的情况，应向其他专业人士咨询，吸取各方面的专业知识，这将更有利于律师对法律风险的分析和预测。
第128条 调查的注意事项
128.1 有关开发商的资信信息来源较窄，可能难以较为全面地收集信息。因而，律师要注意扩大收集资料的途径和方法，从多个角度加以证实，而不是仅仅通过单一、狭窄的渠道了解开发商的资信程度。
128.2 信息来源真假辨别的风险。律师需要通过多种渠道审核和调查开发商的相关资信、证照等情况，尤其要注意信息来源的真实性和可信度。比如通过网络搜索了解开发商的相关情况，其中可能有不少虚假信息，律师要通过自己的经验辨别信息的真伪；要全面了解、全面调查，并在告知委托人的同时提示风险。第129条法律意见书的制作作为商品房买卖交易的法律意见书，至少应包括以下几个部分的内容：
（1）前言部分。表述委托人委托的法律事务内容和范围，报告律师所作的调查范围、调查内容和委托提供的资料内容。对有关律师不可预测的风险进行免责声明。
（2）列举法律、法规条款依据。结合法律、法规对相关事实进行分析是制作调查报告的基本方式。因此，法律、法规查询对尽职调查来说也是一个重要的环节。律师应该将所涉及的法律、法规及条文索引作为一个单独的部分在调查报告中列明，使阅读者首先有一个直观的认识，能够大致了解此份调查报告会涉及哪些法律规定，从而更好地理解律师所作的律师意见的内容。
（3）准确地描述基本信息。律师在法律调查过程中获取的信息很多，掌握的信息量十分庞大，因此，律师在进行信息整理的同时，必须联系本次调查的目的，对大量的信息进行细致的甄别和筛选。如买受人委托的法律尽职调查内容应侧重商品房的基本情况，准确地描述商品房的项目开发背景情况、各种审批手续、土地、房屋权属的登记情况、具体建设规划指标、工程施工、销售及物业管理情况等。
（4）总结焦点问题，提出律师观点。通过分析法律风险，对双方争议的焦点，或者委托方关注的焦点问题进行深入分析，陈述事实引用法律，提出律师的观点。
（5）提示、陈述法律风险的分析意见。法律风险的分析意见是整个调查报告的核心，也是真正考验律师职业水平和执业经验的部分，需要律师将掌握的信息和相关的法律规定紧密有机地结合起来。结合商品房买卖交易的特点，重点就商品房买卖合同的效力、商品房买卖履约的风险进行分析和提示。
（6）明确提出法律问题的解决方案
针对前面发现的问题，律师应该逐一进行解答，以保证商品房交易的安全，这是律师职责所在。律师不需要干涉买卖双方的商业决策，仅就有关事实和法律提供最详尽的信息和最全面的法律意见。
第四节 律师执业风险提示
第130条 结合商品房买卖合同非诉讼法律服务的特点，律师在执业过程中应当遵守以下操作模式，避免工作疏漏而产生执业风险。
130.1 律师应签订《法律服务协议》。对提供法律服务过程中律师事务所的权利与义务做出明确的界定，以明确双方的权责和授权范围。
130.2 律师在受委托人委托参加项目谈判过程中，既要积极向委托人提供法律建议，也要避免出现干扰谈判进行的情况发生。要从有利于委托人的全局利益和长远利益着眼，努力克服谈判中的法律障碍，促使符合委托人根本利益的谈判成功。
130.3 参与委托人谈判和商洽时，律师应书面记录每次谈判和商洽的内容，以便备查。
130.4 起草或修改商品房买卖合同文本时，应保存每次双方合同内容和条款修改的往来记录，包括修改的具体内容、时间和修改原因和要求。
130.5 最后签订版本应由委托人确认，并对终稿中可能存在的风险再次书面提示并保存已作告知的记录。
130.6 律师在出具正式的法律意见时，既要借鉴以往成功的经验与业绩，也要结合本项目的实际情况。特别需要注意的是，针对一个非常专业的项目，提出法律意见时要留有余地，以保护律师及律师事务所的利益。
130.7 对委托人提出的要求，要区分不同的情况与要求的性质，既要把握原则，又要表现充分的灵活性。原则问题，坚决不能妥协；操作方法，可以灵活处理。同时，要与委托人就此问题留下书面的证明，以表明律师及律师事务所的责任界限。
130.8 商品房买卖合同履行时，应当根据商品房买卖合同的内容，制定书面的双方权利、义务履行内容和时间的表格；根据履约表格，在委托方合同义务履行期限届满前十天，书面《法律意见书》提示委托方履行义务内容和时间，以及违约责任。
130.9 对方履约时，陪同委托方核查对方履约行为是否全面并符合合同要求，记录履约不符的内容；对方未按时履约或履约不符时，及时代理委托人与对方交涉，并制作《法律意见书》，告知相应的违约责任，敦促其按约履行。
130.10收集、保存对方违约的证据，必要的时候做律师见证，对证据进行公证。对对方的违约行为，及时制作《法律意见书》，告知委托人对方应承担的违约责任，进一步采取行动的建议。
130.11律师在一个非诉法律项目结束后，仍然要注意跟踪项目进展，以进一步提供后续的法律服务，以及提前了解项目可能遇到什么问题，并自检本身是否有过失。同时，要注意及时整理相关档案。整个项目及法律服务工作完成后，要组织相关参加人员互查有关文件及关键问题，以便及时发现漏洞或失误，并采取补救措施。
130.12在处理委托人日常法律事务过程中，要保留来往文件与文字。对委托人要求提供法律服务的事项建立登记制度，以确定服务范围。针对一些特定的事项，必要时应与委托人签署谅解备忘录，以保障律师及事务所的权益。此外，在重大协议签署前，相关法律文件文本的编辑、打印、装订、小签要遵循行之有效的程序。加强对法律文件的保管。与每一个项目相关的所有法律文件及来往信函(包括电子邮件)要按时间顺序或性质单独建立档案，并在明确的保管地点保管。同时，电子文档也应在服务器上设置专门的保存区域、审阅与修改权限。相关文件的原件、印章最好不要由律师事务所保管。
130.13基于为委托人保守商业秘密的需要，律师在工作中要注意建立屏蔽制度。每个项目要确定固定的律师与助手参与，无关人员不得接触项目文件及案卷。参与人员未经主管合伙人批准，不得向其他人(包括其他合伙人)披露与项目内容相关的情况。这也是律师执业纪律的要求。
此篇内容侧重律师自身执业风险的防范，律师自身执业风险还与律师在执业过程中是否尽到律师应有的职责和执业能力密切相关，律师应在执业过程中适时、适当地提示委托人可能遇到的风险。具体内容参照本指引各个章节中律师为买受人提供法律服务的风险提示。
第二编律师为买受人提供商品房买卖合同诉讼法律服务的操作指引
第一章 诉讼与仲裁的一般规定
第一节 诉讼
第131条 诉讼主体的确定
131.1 一般规定
根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第49、第56、第108条等规定，原告、被告和第三人都是与本案有关的自然人、法人和其他组织。
131.2 律师为买受人提供法律服务的内容
律师应根据案情分析确定适格的诉讼主体。一般情况下，对方当事人应为开发商，特定情况下的担保人、贷款人、包销人、联建人，均可成为本案当事人。
131.3 律师为买受人提供法律服务时的重点内容
存在商品房包销人的买受人与开发商之间的商品房买卖合同纠纷，律师应审查包销合同，并申请人民法院通知包销人参加诉讼；开发商、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。
买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，律师应当申请法院通知开发商参加诉讼；担保权人同时起诉开发商时，如果开发商为商品房担保贷款合同提供保证的，律师应当申请法院将其列为共同被告。
对于存在联建项目情况的开发商与买受人之间的合同纠纷，除非联建单位作为共同开发商已载于商品房买卖合同，否则，律师应审查联建协议，并申请人民法院通知联建单位参加诉讼，并根据联建协议内容，确定联建单位或为第三人，或为共同被告。
13.1.4律师为买受人提供法律服务时的风险提示律师应审查相关文件以确定适格的诉讼主体，不要遗漏或者选错诉讼主体。对于其他当事人主张或法院追加的不适当的主体，应提出异议。
第132条 诉讼请求的确定
132.1 一般规定
律师在起诉前，须分析本案的法律关系，选择合适的诉讼请求，提出恰当的标的金额。
132.2 律师为买受人提供法律服务的内容
买受人为原告时，可主张的诉讼请求主要涉及合同的效力，开发商关于商品房面积、质量、交房、办证等义务的履行及违约责任，合同的解除、“一房两卖”、定金的返还等。部分省市地方性法规赋予买受人以消费者的地位，故买受人还可以依据消费者权益保护的相关规定主张权利。
132.3 律师为买受人提供法律服务时的重点内容
商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，买受人可以请求违约金数额或者损失赔偿额参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间，有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。
开发商向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，买受人与开发商都可以请求按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，则买受人可以请求开发商返还定金。
开发商交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，买受人可以请求按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，买受人可以请求按照《司法解释》第14条的规定处理。
由于开发商的原因，买受人未能在《司法解释》第18条规定的情形之一期限届满时取得房屋权属证书的，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，买受人可以请求按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，由开发商承担违约责任。
买受人以开发商与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，可以请求确认开发商与第三人订立的商品房买卖合同无效。
具有《司法解释》第8条规定的情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
开发商订立商品房买卖合同时，具有《司法解释》第9条规定的情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人可以请求解除合同和赔偿损失。
根据《合同法》第94条的规定，开发商迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在3个月的合理期限内仍未履行，当事人一方可以请求解除合同。
商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第33条的规定，办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年，由于开发商的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人可以请求解除合同和赔偿损失。
因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同，并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，开发商返还购房款本金及其利息或者定金。
因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人可以请求解除商品房担保贷款合同。
开发商未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，律师应告知当事人在起诉前取得商品房预售许可证明的，则不能请求确认合同无效。
买受人不能以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效。
132.4 律师为买受人提供法律服务时的风险提示
买受人为原告时，律师须注意合同效力、开发商违约时选择合同继续履行还是解除，追究违约责任时选择地方性法规关于消费者权益保护的规定还是合同法的相关规定，须作谨慎分析。
第133条 诉讼管辖的确定
133.1 一般规定
《民事诉讼法》第34条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院专属管辖。
133.2 律师为买受人提供法律服务的内容
律师应告知当事人因不动产提起的诉讼，属专属管辖，合同约定的协议管辖因违反专属管辖的法定要求而无效。
133.3 律师为买受人提供法律服务时的重点内容参照133.2。
133.4 律师为买受人提供法律服务时的风险提示参照133.2。
第134条 诉讼时效的审查
134.1 一般规定
律师审查诉讼时效时，应注意审查是否超过诉讼时效期间、有无诉讼时效中断的事由。
134.2 律师为买受人提供法律服务的内容
对于在诉讼时效内的案件，应告知当事人及时起诉。对已超过诉讼时效的案件，应告知当事人采取补救措施。
134.3 律师为买受人提供法律服务时的重点内容
应注意买受人与开发商在合同订立、履行各个环节，开发商关于质量、交房时间、交房条件、办证等方面的约定和承诺，注意收集相应的资料，尤其注意与开发商或其委托的代理机构如物管公司或律师事务所、销售中介等办理交接的时间点。
买受人作为被告时，对已超过诉讼时效的案件，应告知当事人进行时效抗辩。
134.4 律师为买受人提供法律服务时的风险提示律师应告知当事人在时效期间内提起诉讼。对于超过诉讼时效的起诉应告知当事人诉讼风险，并做告知笔录。
第135条 诉讼提起
135.1 一般规定
律师代理原告提起诉讼，应依据《民事诉讼法》第108条的规定，提出具体明确的诉讼请求，并阐明起诉的事实和理由。
135.2 律师为买受人提供法律服务的内容
律师向法院申请立案时，应提交起诉状、证据目录和证据材料，并按对方人数提供副本，同时，还应提交委托书、律师事务所公函以及原、被告身份情况证明。是公民的，提交户籍证明，是法人的，提交营业执照复印件、法定代表人身份证明，是其他组织的，提交登记证明复印件、主要负责人身份证明。
法院经审查如认为立案尚需补交有关证据材料的，律师应及时补交。
律师在接到法院的受理通知书后，应通知当事人及时交纳诉讼费。律师在接到法院不予受理的裁定书后，应及时告知当事人，并可依据当事人的委托，提起上诉。
135.3 律师为买受人提供法律服务时的重点内容
律师应根据案件具体情况的要求，准备齐全的文件。对于提交的证据清单及其证明对象，须征得当事人同意。
135.4 律师为买受人提供法律服务时的风险提示
律师在起诉前，应对被告的财产状况有所了解，并告知当事人可能出现的风险。
第136条 财产保全
136.1 一般规定
律师作为原告或有独立请求权的第三人或反诉原告的代理人，可以依照当事人的要求，根据《民事诉讼法》第92条及相关司法解释之规定提出财产保全申请。
136.2 律师为买受人提供法律服务的内容
买受人为原告，提起诉讼保全，应提供被申请人的房地产、车辆等财产线索，同时应提供担保。
如采取诉前保全，律师应当告知当事人在法院采取保全措施后的15日内提起诉讼。若被申请人愿意提供担保，律师应向法院申请解除财产保全。
作为被告时，律师应告知当事人对原告申请保全的金额与法院采取保全措施的财产价值进行审查，若保全财产价值高于申请金额的，应告知当事人向法院提出异议。
律师须与委托人制作保全谈话笔录，将包括但不限于保全对象、保全金额所产生的法律后果等记录在案。
136.3 律师为买受人提供法律服务时的重点内容
开发商作为被告时，除对诉争的商品房买卖合同中的房屋采取保全措施外，还应对开发商的包括但不限于其他未售房屋、对外投资、银行存款予以调查并查封。
136.4 律师为买受人提供法律服务时的风险提示
律师应提醒买受人在提起诉讼的同时提起诉讼保全，并提供财产线索。财产保全的金额仅限于诉讼请求的标的。应注意审查可能出现的因保全不当而引起的法律责任。同时还应注意法院对不同性质的财产的冻结查封期限，提醒当事人在到期前及时请求续封、续冻。
第137条 举证责任
137.1 一般规定
律师对相对方提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任根据《民事诉讼法》第六章和《证据规则》的相关规定请求委托人提供证据证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
律师应告知当事人提供下列证据：
①书证；②物证；③视听资料；④证人证言；⑤当事人陈述；⑥鉴定结论；⑦其他可以证明案件事实的材料。
律师应遵循法院指定的举证期限，除符合《民事诉讼法》第125条第1款规定的“新的证据”之外。
律师提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。律师在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。
律师调查收集证据时，应当注意证据的真实性、合法性和关联性。
律师调查、收集证据材料时，应出示介绍信和律师执业证。律师向证人调查取证时，应制作调查笔录，以二人以上共同进行为宜。调查笔录应载明：调查时间、调查地点、调查人、被调查人、调查内容。被调查人应核对调查笔录，并签署“以上看过，无误”字样，并签名、注明年月日。若调查笔录为多页，被调查人应在每页签字确认。
律师收集书证、物证应收集原件、原物。收集原件、原物有困难的，可以复制、拍照，或者收集副本、节录本，但对复制件、照片、节录本应附说明。
律师不能及时调查、收集证据的，应向人民法院说明情况，并申请延期提交该证据。
律师向法院提交证据时，应提交证据复印件。证据应至少准备4份，向法院提交1份、对方当事人1份、律师1份、委托人1份。证据原件，在开庭时提交。证据原件一般由当事人保管，律师不宜保管证据原件。
律师应当对证据材料逐一分类编号，制作证据目录，对证据名称、证据来源、证明对象等做出说明。提交法院时，签名盖章，注明提交日期。
律师向法院提交录音资料，应提交录音源文件，并整理成书面文字材料。
律师向法院提交照片，应提交照片的电子源文件或原胶片，并冲洗或彩打出来。
律师对涉及商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭上出示的，应事先告之法庭，以不公开方式举证，不宜在公开开庭时出示。
律师申请法院调查取证的，应由开发商在申请书上盖章。
137.2 律师为买受人提供法律服务的内容
除了提供买卖合同外，买受人为原告时，应根据其诉争的内容，分别就质量、面积、交房、办证等提供相应的证据，买受人为被告时，须充分提交己方未违约的证据。
137.3 律师为买受人提供法律服务时的重点内容
涉及面积差异、质量问题的，律师应告知买受人申请法院鉴定。涉及广告纠纷的，律师应告知买受人提供楼书、广告宣传材料。
律师须要求开发商对其提供的格式条款已尽合理提示及说明义务予以举证。并应注意开发商有无对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照买受人的要求对该格式条款予以说明。
律师应审查证据的关联性与证明力问题，避免出现前后矛盾的地方。
律师提交证据时，应由当事人签字确认。
注意发现对方提供的证据中出现矛盾的地方。
在法律规定的举证期限内举证。
第138条 庭审准备
138.1 一般规定
律师收到开庭通知后，应立即将开庭时间、地点、审判人员组成等信息通知当事人。并询问当事人对合议庭组成人员有无需要提出回避请求及其理由。
庭审前一两天，提醒当事人开庭时携带证据原件。
138.2 律师为买受人提供法律服务的内容
当事人若有亲友参加旁听，应提示携带身份证明，并提前告之旁听规则。
开庭之前，可与当事人就开庭的程序、开庭时应注意的问题、对方可能的发问、我方的诉讼思路、发问等进行沟通，明确当事人与律师在庭审中的分工，当事人侧重事实部分，律师侧重法律部分。
开庭之前，应将案卷材料重新熟悉一遍，了解案件的各种细节，检查案卷材料是否完整，有否遗漏，证据是否在举证期限内提交，证据是否按证据目录的顺序整理好，证人是否安排妥当，委托书、公函是否已提交法院。涉及赔偿损失的，计算方法是否明了。
开庭前做好向对方当事人、证人、鉴定人发问的准备，拟好发问提纲。
律师应在庭前准备好代理词，并根据庭审情况作必要的修改。
138.3 律师为买受人提供法律服务时的重点内容
律师应熟悉案件情况和证据材料，明确案件的争议焦点。
138.4 律师为买受人提供法律服务时的风险提示
律师应避免不了解案情，不熟悉证据的情况出现，避免遗漏案件材料。
第139条 开庭审理
139.1 一般规定
律师出庭应携带执业证。
律师参加开庭，应提前到达法庭，避免开庭迟到。
律师应着正装出庭，到达法庭后，若没有提交委托书、公函的，应及时提交委托书、公函等法律文书。
律师在庭审中要用语规范，态度谦虚，举止得当。注意避免与对方当事人和代理人发生人身和语言冲突，不挑词架讼，不恶语相逼。
律师在法庭调查和法庭辨认阶段都要做好庭审记录。
如果当事人一同出庭，可由当事人陈述事实部分，律师着重从法律方面陈述。
律师在庭审中的发言，声音应洪亮，言之要有物、有据。
律师出庭应遵守法庭规则和法庭秩序，庭审顺序按照法官指导进行。
在庭审过程中，律师发现审判程序违法，应当指出，并要求立即纠正。
律师必须仔细阅读庭审笔录，发现庭审笔录中的错误，应及时与书记员联系纠正。
庭审结束后，律师应及时向法院提交书面代理意见。
一审法院判决书若是律师代收的，应在收到后立即告之委托人，并在24小时内交付委托人，并留好寄件凭据，或让当事人签收，相关文件均应入卷。律师代为签收调解书，应有委托人的书面授权，否则，不能签收。
139.2 律师为买受人提供法律服务的内容
审判长在核对当事人身份时，律师有权对对方当事人及其代理人的身份提出异议。
审判长询问委托人是否申请回避时，律师可对审判人员、书记员提出回避申请，并说明理由。
法庭调查开始后，律师应当完成下列工作：
（1）代理原告的，可代为宣读起诉状，讲明具体诉讼请求和事实与理由。
（2）代理被告的，可代为宣读答辩状；提起反诉的，宣读反诉状，讲明具体反诉请求和事实与理由。
（3）代理第三人的，可代为宣读答辩状，提出承认或者否认的答辩意见，或提出独立的诉讼请求。
（4）与起诉状、答辩状、反诉状不一致的地方，律师要作出解释，当事人和律师可以对事实部分进行补充。
法官向当事人进行询问时，一般应由当事人回答，必要时由律师回答。
律师举证时，应按法官要求，逐项举证或全部举证，并说明证据名称、证据来源、证明对象。
经审判长许可，律师可以向证人、鉴定人及其他当事人发问。发问应围绕案件的事实、争议的焦点进行。发问应当简明扼要。发问受到审判长制止时，律师应尊重法庭的决定，改变问题或者发问方式，或表明发问的重要性和关联性。
对于威逼性、诱导性发问和与本案无关的发问，律师有权提出反对意见。反对意见被法庭驳回后，可提请法庭将律师的反对意见记录在案。
审判长归纳争议焦点后，律师认为有不同意见的，应立即提出。
律师质证时，应从证据真实性、合法性、与本案关联性等方面质证。
律师对物证进行质证，应围绕物证的真伪、物证与本案的联系、物证与其他证据的联系、取得该物证的程序是否合法等方面进行。
律师对书证进行质证，应围绕书证是否为原件、书证的真伪、书证是否合法、书证的内容是否能证明所要证明的事实、书证与其他证据的矛盾、书证的来源等方面进行。
律师对证人证言进行质证，应围绕证人与双方当事人的关系、证人证言的内容及要证明的事实、证人年龄、智力状况、行为能力等自然情况、证人的证言前后是否矛盾、证人证言与其他证据的矛盾等方面进行。
律师对视听资料进行质证，应围绕视听资料取得和形成的时间、地点和周围的环境、有无剪补、内容是否清楚等方面进行。
律师对鉴定结论进行质证，应围绕鉴定人的资格、鉴定的依据和材料、鉴定的设备和方法、鉴定结论是否具有科学性等方面进行。律师认为鉴定结论不能成立或者不完整的，可以申请重新鉴定或者补充鉴定。
在法庭辩论过程中，律师发现案件某些事实未查清的，可以申请恢复法庭调查。
律师进行法庭辩论，应围绕庭审查明的事实和法官归纳的争议焦点，发表辩论意见。辩论意见应简明扼要，抓住案件焦点问题。律师应尊重对方的人格，不得讽刺、挖苦、谩骂、嘲笑对方，不得攻击合议庭成员。
律师发表第二轮辩论意见时，应针对第一轮对方当事人的辩论意见进行辩论，发表新的辩论意见，已发表的辩论意见不必重复。
律师在作最后陈述时，应简单扼要，直截了当。
律师在法院主持的调解中，应听取对方的意见，配合法官做好调解工作，注意调解的策略与技巧。
律师应当在代理权限内参与调解、和解。未经特别授权，不能对委托人实体权利进行处分。
律师收到判决书后，应对当事人是否提出上诉作一个书面笔录。
139.3 律师为买受人提供法律服务时的重点内容
律师应注意讲明自己的观点，反驳对方的观点，要围绕自己的思路进行论述，不要陷入对方的思路。重点首先在于证明己方的诉请主张或反驳对方的诉请主张，以及对关键证据的三性提出意见，避免纠缠于细枝末节。
139.4 律师为买受人提供法律服务时的风险提示
律师应尽量避免在庭审中陈述对自己不利的事实，回答对方的提问要谨慎。
买受人决定提起上诉的，律师应告知买受人在上诉期限内提起上诉，如果买受人不上诉的，应认真做好谈话笔录。
第140条 二审阶段
140.1 一般规定
律师代理第二审案件，尽量依照第一审办案程序进行。
140.2 律师为买受人提供法律服务的内容
律师可以根据二审当事人的请求，代其书写上诉状或上诉答辩状。
律师代理二审案件，应注意有无新证据提交，并注意新证据提交的期限。
律师应与当事人进行沟通，明确当事人对一审判决法院认定事实部分有异议的地方。
对当事人在一审中已提出的诉讼请求或反诉请求，原审法院未作审理判决的，或判决结果超出诉讼请求范围的，律师应代当事人请求二审法院调解或发回重审。
原审原告或有独立请求权的第三人增加诉讼请求，或原审被告提出或增加反诉请求，律师应建议二审法院调解或发回重审。
律师应尽量收集支持本方主张，反驳对方主张的新证据。
二审案件开庭审理的，律师参加庭审的规则与一审相同。二审案件不开庭审理的，律师应及时提交书面代理词。
二审案件可以调解、和解，律师可以根据当事人的特别授权，签署调解及和解协议，法律另有规定的除外。
庭审结束后，律师应及时向法院提交书面代理意见。
二审判决书由律师代签的，律师在签收后应立即转交委托人，并让委托人签收法律文书转交单并保存好快递凭证。
140.3 律师为买受人提供法律服务时的重点内容
没有参加一审诉讼的律师担任二审代理人，应及时到法院查阅案卷，并复制有关案卷资料。律师在查阅一审案卷时，可对以下几方面作重点审查：
（1）一审判决认定事实的证据是否充分、确凿，有无未经质证的证据作为判决裁定的依据，对证据的采信有无问题，证据相互之间有无矛盾；
（2）一审判决适用法律是否得当；
（3）一审程序有无影响案件正确判决的违法情况。
140.4 律师为买受人提供法律服务时的风险提示
律师应充分了解案情，熟悉证据。尤其是没有代理一审案件的律师，应避免由于对案情不熟悉而作出不合适的诉讼思路。
对于一审已作诉讼保全的，二审律师应注意保全期限，并及时提请原审法院续封、续冻。
第141条 再审阶段
141.1 一般规定
律师应审查当事人的再审申请是否符合《民事诉讼法》第179条的规定。
141.2 律师为买受人提供法律服务的内容
律师应告知当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。
律师应告知当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出；两年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起3个月内提出。
141.3 律师为买受人提供法律服务时的重点内容
律师应注意申请再审的条件，所有的再审申请都将围绕着是否符合这些条件进行。
律师应告知当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。
律师代当事人提出再审申请的，应让当事人提供尽可能详细的一、二审诉讼的证据材料和诉讼文书。
人民法院审理再审案件，如果是按一审程序进行的，律师从事诉讼代理的规则与一审规则相同，如果是按二审程序进行的，则与二审规则相同。
141.4 律师为买受人提供法律服务时的风险提示
律师应告知当事人可以提起再审的条件，避免误导当事人。律师应注意再审提出的时限要求。
第142条 执行
142.1 一般规定
法院的生效法律文书由一审法院负责执行。
生效仲裁裁决和调解书由被执行人所在地中级人民法院负责执行。
142.2 律师为买受人提供法律服务的内容
律师作为申请人的代理人，应审查申请执行的案件是否符合下列条件：
（1）申请执行的法律文书已经生效；
（2）申请人是生效法律文书的权利人或其继承人、权利承受人；
（3）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；
（4）申请人的申请未超过法定期限。
律师作为被申请人的代理人，应审查被申请人是否符合下列条件：
（1）有生效的法律文书确定被申请人有履行义务；
（2）被申请人在规定的期限内未履行义务。
律师接受执行申请人的委托后，应为其代书强制执行申请书，其内容包括：
（1）申请人、被申请人的基本情况；
（2）申请请求；
（3）申请执行的理由、事项、标的及申请人所了解的被申请人的财产状况。
律师到法院进行执行立案时，应提供下列文件和证件：
（1）强制执行申请书。
（2）生效的法律文书；
（3）继承人或权利承受人申请的，应提交继承或承受权利的证明文件；
（4）申请执行仲裁机构的仲裁裁决，应当向人民法院提交订有仲裁内容的合同或协议。申请执行国外仲裁机构的仲裁裁决的，应当提交我国驻外使馆认证或我国公证机构公证的仲裁裁决书中文本；
（5）委托人的委托书及所在律师事务所的公函；
（6）申请人的身份证明。公民个人申请执行的，应当出示居民身份证；法人申请执行的，应当提交企业法人营业执照或其他法人证明文件的副本，以及法定代表人身份证明；其他组织申请执行的，应当提交营业执照副本或其他证明文件，以及主要负责人身份证明；
（7）其他应当提交的文件或证件。
142.3 律师为买受人提供法律服务时的重点内容
对于开发商为被执行人时，涉及执行标的为买卖合同项下商品房时，应注意施工单位的工程款优先受偿权和抵押权人的优先受偿权，在买受人已支付购房款的前提下，其优先受偿的顺序均在买受人之后。
律师代为放弃、变更民事权利，代为进行和解，或代为领取标的物的，应当有委托人的特别授权。
强制执行申请书由委托人签名或盖章后，律师应在法定期限内向有管辖权的人民法院提出申请。
在执行程序中，案外人提出异议的，申请人的律师应审查其异议是否成立。申请人律师认为异议不能成立的，应向人民法院提供异议不能成立的意见和理由。
被申请人转移、隐匿、变卖、损毁财产的，申请人律师可以申请查封、扣押或立即强制执行被申请人的财产。
出现可变更和追加执行主体时，律师可向人民法院提出变更和追加被执行主体的申请。
被申请人不能清偿到期债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，律师可向人民法院提出申请，请求人民法院向第三人发出履行到期债务的通知。
被申请人为企业法人，其财产不足以清偿全部债务的，律师应征询委托人是否提出破产申请。
被申请人为公民或其他组织，其全部财产或主要财产已被一个法院因执行确定金钱给付义务的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足以清偿全部债务的，在被申请人的财产被执行完毕前，申请人对该被申请人已经取得金钱债权执行依据，律师应提出对该被申请人的财产参与分配的申请。、
申请人申请参与分配的，律师应当向原申请执行的人民法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。由原申请执行的人民法院转交主持分配的人民法院。
参与分配的申请人对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的，律师应代其主张优先受偿权。
被申请人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的，如果其担保不符合《担保法》有关规定的，律师应当向人民法院提出异议，申请人民法院责令被申请人提供合法有效的担保。
在人民法院审理案件期间，保证人为被申请人提供担保，人民法院据此未对被申请人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后，如果被申请人无财产可供执行或其财产不足以清偿债务时，律师应申请人民法院裁定执行被申请人的保证人在保证责任范围内的财产。
在执行中，律师可以根据委托人的授权，与对方当事人达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行方式及期限等。
被申请人不履行或者不完全履行在执行中双方达成的和解协议的，律师应当在规定的期限内提出恢复执行原生效法律文书的申请。
执行中需办理产权证照、股权等转移手续的，律师应代委托人审查其合法性。
受托代为收取执行款项的律师，在收取执行款项后，应尽快将款项转交申请人。
律师在执行阶段，应穷尽法律规定的执行措施来实现债权。
142.4 律师为买受人提供法律服务时的风险提示
律师应告知当事人执行手段的有限性，不一定申请执行就能完全实现债权。
律师应告知当事人在法律规定的申请期限内提出。
第二节 仲 裁
第143条 根据仲裁协议确定仲裁机构
143.1 一般规定
律师应当告知当事人采用仲裁方式解决纠纷，应是双方自愿，必须达成仲裁协议，仲裁协议应当具有下列内容：
（1）请求仲裁的意思表示；
（2）仲裁事项；
（3）选定的仲裁委员会。
143.2 律师为买受人提供法律服务的内容
律师审查仲裁协议，应注意以下几个方面： 、
（1）仲裁协议应采用书面形式，包括下列几种：
①单独的仲裁合同；
②合同中订立的仲裁条款；
③其他书面形式：信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)。
（2）仲裁协议达成的时间：可以事先约定，也可以事后达成。
（3）仲裁协议的效力：
①合同成立后未生效或被撤销的，仲裁协议效力不受影响；
②订立合同时就合同争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。
（4）双方关于提交仲裁的纠纷范围有无约定，本纠纷是否属于仲裁协议约定的可提交仲裁的事项。并且约定仲裁的纠纷范围应属于选定的仲裁机构制定的仲裁规则受案的范围。
（5）仲裁协议选定的仲裁委员会是否明确，是否存在两个以上的仲裁机构。
（6）仲裁协议中有无与诉讼约定重合的情形。
143.3 律师为买受人提供法律服务时的重点内容
律师应当特别注意仲裁协议的效力、约定的纠纷是否属于仲裁委员会受理的范围以及仲裁委员会是否明确。
143.4 律师为买受人提供法律服务时的风险提示
律师应当告知当事人，有下列情形之一的，仲裁协议无效：
（1）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；
（2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；
（3）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。
仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；不能达成补充协议的，仲裁协议无效。
第144条 仲裁协议有缺陷时仲裁机构的确定
144.1 一般规定
当事人在仲裁协议中关于仲裁机构的约定应是明确的，即单一而排他的，如不能确定则分下列情形处理：
（1）仲裁机构名称不准确，但能够确定具体仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构，如当事人约定了“上海市经济仲裁委员会”，可以认定选择了上海仲裁委员会。
（2）仅约定了适用的仲裁规则，则视为未约定仲裁机构。
（3）约定了两个以上仲裁机构的，可以选择其中的一个，若当事人对选择无法达成一致的，仲裁协议无效。
（4）约定了某地仲裁机构仲裁，且该地仅有一个仲裁机构的，则该仲裁机构视为约定的仲裁机构；但若该地有两个以上仲裁机构的，按第三种情形处理。
144.2 律师为买受人提供法律服务的内容
律师应当告知当事人应当明确选择仲裁机构。
144.3 律师为买受人提供法律服务时的重点内容详见144.2。
144.4 律师为买受人提供法律服务时的风险提示
律师应当避免选择不明确的仲裁机构。
第145条 诉讼与仲裁重合时的处理
145.1 一般规定
如果当事人在合同中就纠纷的解决既约定了仲裁，又约定了诉讼，则该仲裁协议无效。但是一方提请仲裁后，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，则视为仲裁协议成立。
145.2 律师为买受人提供法律服务的内容
律师应当告知当事人在选择解决纠纷的方式时，仲裁与诉讼只能二者择一。
145.3 律师为买受人提供法律服务时的重点内容详见145.2。
145.4 律师为买受人提供法律服务时的风险提示
律师应当避免在选择解决纠纷的方式时，既约定了仲裁，又约定了诉讼。
第146条 对仲裁协议有异议的处理
146.1 一般规定
当事人对仲裁协议有异议的，可以提请裁定：
（1）提出异议的时限为仲裁庭首次开庭前。
（2）当事人提请裁定既可以向仲裁委员会申请，也可以向人民法院申请，一方向仲裁委员会申请而另一方向法院申请的，由法院确定。仲裁委员会先于法院受理已作出裁定的，该裁定有效。
（3）对仲裁协议提出异议的案件，分别由下列法院管辖：
①申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁机构所在地中级人民法院管辖；
②申请明确仲裁机构的案件，由仲裁协议签订地或被申请人所在地中级人民法院管辖；
③申请确认涉外仲裁协议效力的案件，分别由仲裁机构所在地、协议签订地、申请人或被申请人住所地中级人民法院管辖；
④关于海事、海商仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、协议签订地、申请人或被申请人住所地海事法院管辖。
146.2 律师为买受人提供法律服务的内容
律师应当告知当事人注意提请裁定的时间和管辖机构。
146.3 律师为买受人提供法律服务时的重点内容详见146.2。
146.4 律师为买受人提供法律服务时的风险提示详见146.2。
第147条 仲裁申请请求的确定
参照诉讼，但要注意以下两点：
（1）仲裁申请请求的确定与诉讼基本一致，但关于请求事项的变更和反请求提出的时限，各地仲裁机构的仲裁规则的规定有所区别，应予以充分注意。
（2）仲裁请求系基于合同关系而提出，如涉及违约责任和侵权责任竞合时，只可以选择违约责任作为请求的依据，但诉讼则可以选择其中之一。
第148条 仲裁申请的提起
148.1 一般规定
仲裁申请的提起与诉讼的提起基本一致，但须注重以下几个方面：
（1）申请仲裁须提交仲裁协议，且仲裁事项须在约定的仲裁委员会受理范围内。
（2）申请仲裁除须按被申请人数加上秘书处向仲裁委员会提交仲裁申请书和证据及副本外，一般还须按仲裁庭组成人员数向仲裁委员会提交申请书副本和证据副本。
（3）申请仲裁须在仲裁机构受理后领取仲裁员名册和仲裁规则，并应在仲裁规则规定时限内选定仲裁员。
（4）仲裁的当事人仅限于合同当事人，被申请人除了合同当事人之外，不可以追加，第三人也没有，而诉讼则可能追加共同被告和第三人。
148.2 律师为买受人提供法律服务的内容
律师应当告知当事人提起仲裁与诉讼的区别。
148.3 律师为买受人提供法律服务时的重点内容
参照第二编第一章第一节。
148.4 律师为买受人提供法律服务时的风险提示
参照第二编第一章第一节。
第149条 仲裁案件的财产保全
149.1 一般规定
（1）仲裁案件的财产保全申请应先向仲裁机构提出，仲裁机构将当事人的申请转交有关法院后，再根据管辖法院要求提交有关资料并交纳费用。
（2）仲裁案件的财产保全一般由财产所在地法院或被申请人住所地法院作出裁定。
149.2 律师为买受人提供法律服务的内容
参照第二编第一章第一节。
149.3 律师为买受人提供法律服务时的重点内容
参照第二编第一章第一节。
149.4 律师为买受人提供法律服务时的风险提示
参照第二编第一章第一节。
第150条 仲裁庭的组成
150.1 一般规定
仲裁庭一般由3名仲裁员组成，简易程序案件由1名仲裁员独任仲裁。
150.2 律师为买受人提供法律服务的内容
律师应当告知当事人各自选定或各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员，第三名仲裁员可以由当事人共同选定，或由仲裁委员会主任指定。
150.3 律师为买受人提供法律服务时的重点内容
律师应告知当事人在选定仲裁员的过程中应注意下列事项：
（1）应在规定时限内提交指定仲裁员名单而不致丧失权利。
（2）认真阅读仲裁员名册并充分了解仲裁员的知识、经验等，选择精通商品房交易、熟悉商品房交易实务的仲裁员组成仲裁庭。
（3）由于仲裁员较多由执业律师兼任，故对仲裁委指定和对方选定的律师仲裁员，应予关注其与对方代理人及当事人之间可能存在的各种利害关系，如有发现应及时告知当事人，并提请仲裁委员会注意是否存在回避情形。
150.4 律师为买受人提供法律服务时的风险提示
律师应当告知当事人在规定时限内提交指定仲裁员名单，并注意提醒当事人申请回避。
第151条 举证责任
参照诉讼部分，须注意以下两点：
（1）仲裁的举证与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)基本一致，但也有所区别，尤其是关于举证时限和逾期提交证据的认定，各仲裁机构的仲裁规则不尽一致，应充分注意。
（2）仲裁关于造价审计鉴定的运用较诉讼相对宽松，应充分注意。第152条开庭审理
参照诉讼部分，须注意以下三点：
（1）仲裁案件不公开进行，一方当事人有旁听人员列席，须征得另一方当事人和仲裁庭同意。
（2）仲裁案件的代理人，一般不受二人的限制，可以因案件需要而委托两名以上代理人出庭。
（3）仲裁案件的审限一般自仲裁庭组庭之日起计算，而非受理之日起计算。
第153条 仲裁裁决的撤销和不予执行
153.1 一般规定
153.1.1关于仲裁裁决的撤销
（1）当事人向法院申请撤销裁决应具备符合《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)第58条的规定；
（2）撤销裁决的申请在收到裁决书之日起6个月内提出；
（3）对于申请撤销裁决的案件，由仲裁委员会所在地法院管辖；
（4）法院受理撤销裁决申请后，另一方当事人申请执行同一裁决的，执行法院应在受理后裁定中止执行；
（5）法院受理后，认为可以重新仲裁的，通知仲裁庭重新仲裁。当事人对重新仲裁仍不服的，可以另行申请撤销。
153.1.2关于仲裁裁决的不予执行
（1）当事人向法院申请不予执行，须提交能证明符合《民事诉讼法》第217条第2款和第260条规定的情形；
（2）撤销裁决申请被驳回后，又在执行程序中以相同理由提请不予执行的不予支持；
（3）对因调解或和解而形成的仲裁文书，当事人提出不予执行申请的，不予支持；
153.1.3关于因仲裁协议效力而主张撤销或不予执行的
（1）未在仲裁程序中对仲裁协议提出异议的，无权以此为由主张撤销或不予执行；
（2）已提出异议而未采纳，在裁决作出后又以此为由主张撤销和不予执行的，具备符合《民事诉讼法》第217条、第260条和《仲裁法》第58条的规定，予以支持。
153.2 律师为买受人提供法律服务的内容
律师应告知当事人注意申请撤销与不予执行的法定情形。
153.3 律师为买受人提供法律服务时的重点内容
详见153.2。
153.4律师为买受人提供法律服务时的风险提示
详见153.2。
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